Autor: Michelli, Verónica / Fecha: 06/10/2023 / Artículos DPISA / Cita online: DPISA – ART – 00017)
Algunas consideraciones en particular. Consideraciones preliminares sobre el consentimiento y el estado de vulnerabilidad
1.a. Consentimiento y abuso de la situación de vulnerabilidad
Debe señalarse, en primer término, que el artículo 127 del Código Penal establece que:
Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima. La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
- Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
- El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
- El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.
En ese orden, debe mencionarse que la acción típica consiste en la explotación económica del ejercicio de la prostitución de una persona y es cierto que esa norma exige que la explotación se realice mediante actitudes o situaciones del explotador que, de alguna manera, afecten la libre autodeterminación de la víctima. Sin embargo, la enumeración de modalidades no es taxativa dado que permite considerar otras no establecidas expresamente. Cabe destacar, en primer lugar, que la explotación sexual afecta la dignidad humana y que el bien jurídico comprendido en el delito de explotación sexual, con el sentido que tiene la legislación penal, no es disponible por parte de la víctima de manera tal que el consentimiento, como causa de atipicidad o de exclusión de la antijuridicidad, tiene un ámbito muy reducido de aplicación.
En la comunidad internacional existe un mayoritario consenso sobre la indisponibilidad de ciertos bienes jurídicos por parte de la mujer. En particular, el que puede prestar la meretriz a un tercero para que éste se favorezca económicamente con los beneficios que puede reportar su práctica sexual con terceras personas. Ese consenso ha sido asumido por la República Argentina ya que ha establecido, en todos los niveles del ordenamiento jurídico, normas que prohíben la trata de mujeres y explotación de la prostitución, aun cuando la víctima preste su consentimiento.
Desde la Constitución Nacional hacia abajo, varias normas establecen la prohibición de la explotación de la prostitución y descalifican el consentimiento de la víctima como un elemento válido para legitimar esa nefasta actividad que afecta la dignidad humana. Es oportuno, para evitar erróneas interpretaciones distorsionadas, que la mujer —por sí— tiene todo el derecho de ofrecer su cuerpo y beneficiarse económicamente. Tampoco para ella puede ser delito someterse a la explotación por parte de otra persona, sólo está prohibido que un tercero se beneficie a su costa, pues no se prohíbe la prostitución: se prohíbe la explotación por un tercero de la explotación y de la trata de personas para vincularlas a esa tarea. La Constitución Nacional, en diversos momentos, se ha referido a la trata de personas —fundamentalmente la trata de mujeres— prohibiéndola terminantemente y también desconociendo todo efecto al consentimiento que pueda proporcionar la víctima de trata.
En primer término debemos recordar que los Pactos que fueron incorporados a la Constitución Nacional en la reforma del año 1994 tienen jerarquía constitucional y, por lo tanto, las disposiciones del ordenamiento jurídico deben adecuarse a ese plexo normativo. El Pacto de San José de Costa Rica, incorporado por el artículo 75 inc. 22 de la CN, establece: “Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre; ARTICULO 6.- 1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas”.
La prohibición de la trata de mujeres abarca todo el plexo de posibilidades, la norma citada no contempla excepciones y, por lo tanto, el consentimiento que pudiera prestar para ser explotada una mujer es tan inválido como el que pudiera prestar alguien para ser sometido a esclavitud. Lo expresado se encuentra robustecido por otra norma de rango constitucional. En efecto, la Constitución Nacional ha asumido un compromiso internacional de prohibir la explotación sexual aún cuando la víctima preste su consentimiento. Al incorporar, en el artículo 75 inciso 22, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el legislador brindó jerarquía constitucional a la proscripción de la explotación sexual y descalificó el consentimiento de la víctima como un elemento idóneo para legitimar tan aberrante práctica. La víctima no puede consentir válidamente ser explotada.
Ello es así en atención a que el artículo 6º de la Convención (1979) mencionada establece que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer”.
En cuanto al concepto y alcances de lo que significa explotación sexual de la mujer, surge de diversas normas internacionales a las cuales la República Argentina se ha adherido, por lo cual forman parte del ordenamiento jurídico. Aquella norma es categórica. Cuando la CEDAW (1979) dispone la supresión de “todas las formas de trata y explotación de la mujer” expresa, con claridad, que no hay ninguna alternativa válida, ninguna de ellas está permitida, no hay excepciones. No importa, por lo tanto, si la víctima consintió o no ser explotada o víctima de trata. Esta disposición constitucional garantiza la dignidad humana y es operativa por sí misma, sin necesidad de una ley que la regule como sucede con todas las garantías individuales.
Pero no es sólo la Constitución. Otras normas de rango inferior a ella, pero con supremacía en relación con las leyes ordinarias, consagraron también la prohibición de la trata y explotación de la mujer y la invalidez del supuesto consentimiento que pudiera prestar para ser víctima de esas prácticas.
En efecto, el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, aprobado por la República Argentina por la ley 11.925 establece:
Artículo 1. – Las partes en el presente convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra:
- Concertare la prostitución de otra persona, la indujere a la prostitución o la corrompiere con objeto de prostituirla, aún con el consentimiento de tal persona;
- Explotare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona
La ley 15.768 aprobó el Convenio para la Represión de la Trata Artículo 1.- de Personas y de la explotación de la Prostitución Ajena, adoptado en la 264 sesión plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución número 317, del 2 de diciembre de 1949.
Art. 1.- Las Partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra:
- concertare la prostitución de otra persona, la indujere a la prostitución o la corrompiere con objeto de prostituirla, aun con el consentimiento de tal persona;
- Explotare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona
La Convención internacional contra la delincuencia organizada transnacional, aprobada por la República Argentina por la Ley 25632, establece en su Protocolo:
Artículo 3: Para los fines del presente Protocolo:
- a) Por «trata de personas» se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;
- b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de realizar descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado.
Cabe recordar que, a partir de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, se modificó el artículo 75 y se asignó a todos los tratados y convenios internacionales una jerarquía normativa superior a la que corresponden a las leyes, pues en el inciso 22 dispuso que era de incumbencia del Congreso de la Nación: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. (Constitución de la Nación Argentina, Art 75, inc. 22, 1994)
Sobre la base de lo dispuesto en la Constitución Nacional y a lo que se desprende de pactos y convenios internacionales a los cuales la República Argentina se ha adherido, es una obligación ineludible del Estado “suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer” (CEDAW, Art. 6) y “castigar” a los tratantes y explotadores debiendo, para tales efectos, adoptar las medidas legislativas necesarias. No sólo está obligado a dictar leyes para suprimir la explotación. Los dos convenios internacionales mencionados, a los cuales la República Argentina se ha adherido por las leyes 11925 y 15768, le imponen categóricamente y sin excepción alguna el deber de castigar a quien explotare la prostitución ajena, aún cuando mediare el consentimiento de la persona explotada. Recordemos que ambas normas tienen una jerarquía superior a la de las leyes ordinarias.
En esas condiciones y teniendo en cuenta también que el delito afecta la dignidad humana y ese bien no es disponible por la víctima, debe asumirse un criterio de interpretación que tenga en cuenta esa normativa.
Se ha sostenido, al respecto:
“Dado el contenido y alcance del bien jurídico que ampara a la trata de personas éste no resulta disponible por el particular damnificado. Por lo tanto no cabría otorgar, al menos de lege ferenda, eficacia alguna al denominado consentimiento de la víctima. (…)
“De todos modos, una interpretación adecuada de estos medios comisivos teniendo en cuenta la casuística reinante debería dejar con muy escaso ámbito de eficacia al denominado consentimiento de la víctima.” (Colombo y Mángano, 2008)
Ahora bien, previo a la reforma introducida por la ley 26.842, a la cual ya nos hemos referido, el art. 127 —según la ley 25.087— estaba redactado del siguiente modo:
Será reprimido con prisión de tres a seis años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción.
Pues bien, en la enunciación de los medios típicos siguió la técnica legislativa empleada para delitos como la estafa, es decir, una mención ejemplificativa de una serie de ejemplos característicos para luego cerrar esa enumeración con una definición genérica de apertura que permitiera abarcar otros medios, además de los especificados.
Así como la acción típica en el delito de estafa consiste en «engañar» de cualquier modo y las demás acciones enumeradas en la descripción legal («valerse de nombre supuesto o falsos títulos», «aparentar bienes o crédito», etc.) son ejemplos que no excluyen cualquier otro tipo de engaño posible, así también los medios típicos enumerados en el art. 127 no excluían otras modalidades que conculquen la absoluta y libre posibilidad de autodeterminación no mencionadas específicamente. Y entre esos otros medios se encuentra, según la evolución interpretativa, el abuso de una situación de vulnerabilidad; es decir, aún con la redacción anterior de la norma, podía interpretarse a dicho abuso como un medio comisivo pues el significado de las expresiones legales, en particular en el ámbito del derecho penal, debe derivarse del contexto global del ordenamiento jurídico. Entre los principios éticos—jurídicos sobre los cuales debe orientarse la interpretación de una norma legal asumen considerable importancia, mejor dicho de excluyente importancia, los que tienen rango constitucional e, incluso, las normas legales de nivel superior a las leyes, tanto más cuando esas leyes contienen pautas convalidadas unánimemente por la comunidad internacional.
La denominada “interpretación conforme a la Constitución” propende a dar preeminencia a la dignidad de la persona y a extender los valores jurídicos consagrados en ella a todo el ordenamiento jurídico. “La ‘conformidad con la Constitución’ es, por tanto, un criterio de interpretación” (Larenz, 1980, p. 338) y de acuerdo a ello deben tenerse presente los principios que emergen de la Constitución y de los pactos que se han citado en cuanto establecen como una obligación del Estado Argentino la supresión, con medidas legislativas, de todas las formas de trata y explotación de la prostitución de la mujer. Esta expresión también abarca los casos en que pudiere existir “consenso” de la víctima y también deben ser consideradas las normas por las cuales el Estado Argentino debe castigar a quien explotare la prostitución de otra persona, aún mediando el “consentimiento” de la víctima.
Cobra especial relevancia el Convenio Internacional ya mencionado (Art. 3 inc. “b”) según el cual el consentimiento para la explotación que pueda brindar la víctima de trata en razón de su estado de vulnerabilidad, entre otros, resta validez a su consentimiento, pues esta norma tiene directa incidencia sobre los alcances que correspondía asignar a la ley 25.087, pues al descalificar el consentimiento que pudiera brindar de la persona explotada —obtenido en razón de su vulnerabilidad— asume que esa situación afecta la voluntad y la posibilidad de la autodeterminación.
Dicho de otro modo: la vulnerabilidad implica un vicio de la voluntad.
Tan es así el consenso interpretativo en ese sentido que, en la reforma estructural del delito de trata introducida por la ley 26.364 —ya analizada—, para la formulación de ese nuevo tipo el legislador utilizó una técnica legislativa distinta. Efectuó una enumeración taxativa de medios típicos y la incluyó expresamente de modo que no faltara ninguno de los medios de intimidación o coerción, comúnmente aceptados por el estándar interpretativo de la época, que en los delitos conexos de los artículos 125 bis, 126 y 127 se hallaban comprendidos en la definición general.
Una norma legal de rango superior, como es la que emana de un tratado con relación al código penal, tiene efectos en la interpretación que corresponde asumir de la norma subordinada, tanto más cuando la norma de rango inferior permite la inclusión de otras modalidades delictivas además de las establecidas expresamente. Y en esas condiciones, si la situación de vulnerabilidad es concebida como una situación que enerva la voluntariedad del acto otorgado por quien se encuentra en esa situación, resultaba procedente incluir —sobre la base de la cláusula de apertura que establece la expresión “cualquier otro medio de intimidación o coerción”— el mantenimiento o la intensificación de la situación de vulnerabilidad como “otro medio de coerción”.
El estado de vulnerabilidad, si bien abarca la globalidad de las etapas que comprende la explotación sexual de la mujer, tiene algunas diferencias fácticas entre los distintos estratos. Suelen considerarse como etapas usuales de la trata de personas -previas a la explotación- la captación, el traslado y el acogimiento y, en ese sentido, la situación de la víctima de trata, en tanto ella se mantenga en las etapas iniciales del delito captación, traslado, acogimiento tiene, en cierto modo, un rol pasivo pues no se requiere de ella más que su tolerancia pero no el ejercicio de una actividad determinada.
Al ser sometida a la explotación, su situación cambia sustancialmente pues, a partir de ese momento, se torna ostensible la subordinación de su voluntad a los planes del explotador: prestar sus servicios cuándo, dónde y cómo él lo disponga; alojarse en determinado lugar; alternar indiscriminadamente con personas que seguramente no conoce y de quien tampoco tiene noticias sobre su salud, sus reacciones, sus modalidades en las prácticas sexuales, la posibilidad de ser portador de enfermedades transmisibles y una infinidad de posibilidades desconocidas de antemano, tanto por el explotador como por la víctima.
Ahora bien, las posibles exigencias que pueda imponer el explotador se dirigen a mujeres que se encuentran desamparadas, puesto que su seno de origen, donde se encuentran sus familiares, amigos o grupos de contención están muy distantes y no pueden reclamar de ellos ayuda o protección. Sus ingresos, lo que le permite subsistir y, en muchos casos, los ingresos de familiares o hijos que quedaron en su país dependen, pura y exclusivamente, de lo que logren con los actos de explotación y a ello se suma que la permanencia en el país carece de estabilidad pues se encuentran en condiciones de residencia precaria.
Suele también inspirar a las personas explotadas la errónea idea de que su participación en los hechos podría convertirla en autora de algún delito. Por esta razón, se suele incluir en los convenios sobre trata una cláusula expresa de no punibilidad de las explotadas y hasta el poder económico de quien las somete y la posibilidad de tener influencias con autoridades policiales o funcionarios políticos puede influir en su estado de ánimo y condicionar su voluntad.
Su pertenencia y continuidad en el grupo de explotadas depende, pura y exclusivamente, de la voluntad de quien las explota pues, obviamente, carecen de todo respaldo sindical o de personas con capacidad de proporcionarles ayuda, no poseen obra social, de modo que la permanencia en el país y la posibilidad de lograr sus ingresos con el ejercicio de la prostitución depende, casi en exclusividad, del explotador. Él puede despedirla sin causa ni motivo o, incluso, gestionar su expulsión del país, sin posibilidades de acceder a la justicia para reclamar un trato mejor.
En ese contexto, ¿de qué modo podrían alzarse las mujeres contra la omnipotencia del explotador, asumiendo el riesgo de volver al lugar del que escaparon? Su situación depende pura y exclusivamente de la buena voluntad del explotador, de modo similar a la relación entre amo y esclavo. La relación explotador y explotada no es simétrica ni igualitaria, uno es el dominador y la otra se encuentra subordinada y esa disimetría no desaparece por la existencia de un trato afectuoso y amable. Cualitativamente es similar a la relación entre el “amo” y el “esclavo feliz”.
La subordinación de la voluntad no se practica, en las modernas formas de explotación, con las modalidades privativas y restrictivas de la libertad, con golpes y encierro como pudieron aplicarse en otros tiempos. Repárese que la ley alude, como medios alternativos a la coerción y esta expresión no sólo no es sinónima de intimidación, la coerción no necesariamente se hace ostensible por conminaciones expresas, también tiene modos sutiles e implícitos que condicionan la voluntad y afectan la libre autodeterminación de otras personas.
En la mayoría de las causas de trata de personas, las mujeres suelen ser migrantes, habitar en la misma casa de pertenencia del explotador, lejos de los grupos de familiares, amigos o conocidos y su única alternativa de asistencia está en manos de quien las capta, acoge y las explota. Ello se traduce en labilidad laboral y residencial, falta de ayuda externa, desconocimiento del medio, calidad de migrante, precariedad económica, sin capacitación laboral e insuficiente grado de instrucción, carencia de asistencia social y médica son razones que conducen a aceptar las condiciones en que vive con pasividad resignada, sin iniciativa y sin posibilidad de cambiar su estado.
Es decir, con relación al consentimiento de aquellas mujeres que se encuentran en una situación de vulnerabilidad y son víctimas de trata o de explotación sexual, no existe una aceptación voluntaria en el sentido de una decisión asumida con absoluta libertad. El medio en el que son incluidas, dadas sus situaciones personales, actúa como elemento de coerción pues cualquier apartamiento de él puede erigirse como determinante de respuestas que las perjudiquen, lo cual se alza como una amenaza implícita que actúa como condicionante de las decisiones.
En ese andarivel, las Reglas de Brasilia consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
También son causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad.
Sin perjuicio de ello, la concreta determinación de las mujeres en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico.
Y en cuanto al abuso de la situación, que también forma parte de textos legales, debe entenderse como una intensificación y extensión de la situación inicial, que se advierte cuando quedan sometidas a un régimen permanente de explotación sexual.
1.b. Situación de vulnerabilidad de las víctimas y sus testimonios
Con relación a la incorporación de los testimonios de las víctimas de trata, debe hacerse una consideración en particular, pues la normativa que rige en la materia a nivel nacional e interamericano promueve evitar la revictimización de éstas y ello, en algunas ocasiones, pretende ser postulado en pugna con el derecho de defensa de aquellas personas que se encuentren sometidas a un proceso penal.
Puntualmente, trataremos el supuesto de aquellas víctimas que prestaron su declaración testifical durante la instrucción, con las formalidades inherentes a ese momento procesal, pero no se han presentado a declarar en el debate oral.
Pues bien, el artículo 391 del Código Procesal Penal de la Nación estipula que:
Las declaraciones testimoniales no podrán ser suplidas, bajo pena de nulidad, por la lectura de las recibidas durante la instrucción, salvo en los siguientes casos y siempre que se hayan observado las formalidades de la instrucción:
1°) Cuando el ministerio fiscal y las partes hubieren prestado su conformidad o la presten cuando no comparezca el testigo cuya citación se ordenó.
2°) Cuando se trate de demostrar contradicciones o variaciones entre ellas y las prestadas en el debate, o fuere necesario ayudar la memoria del testigo.
3°) Cuando el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente del país, se ignorare su residencia o se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar.
4°) Cuando el testigo hubiere declarado por medio de exhorto o informe, siempre que se hubiese ofrecido su testimonio de conformidad a lo dispuesto en los artículos 357 ó 386.
En efecto, la norma prevé que el testimonio prestado durante la instrucción, con las formas correspondientes, podrá sustituir la declaración cuando se verifiquen algunos de los extremos previstos en ella. Esta disposición no contradice lo establecido en el Pacto de San José de Costa Rica en atención a que la posibilidad de interrogar a los testigos, como garantía constitucional, está reservada a que se encuentren presentes a fin de testimoniar o para obtener su comparecencia. De ninguna manera prohíbe la incorporación de los testimonios protocolizados durante la etapa de instrucción toda vez que esta es una modalidad que se deriva de la naturaleza del proceso penal que se encuentre establecido. La norma en su artículo 8, apartado 2, inciso f, establece:
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (….)
- f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
Circunstancia que es también aplicable a los casos en que las mujeres son víctimas, acorde a lo dispuesto en la ley 26.485 —ya examinada—, en cuanto determina en su artículo 16:
Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial…., además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:
A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos. (Ley 26485, 2009, art. 16).
El caso de las mujeres que son víctimas de trata y de explotación se adecua a los supuestos comprendidos en esa norma, toda vez que las circunstancias particulares en las que se desarrollan los actos y quienes pueden ser los naturales testigos exigen que se extremen los esfuerzos para lograr las pruebas conducentes. A lo expresado cabe agregar, pues robustece este criterio, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo Gallo López, admitió la incorporación por lectura de los testimonios prestados durante la etapa de instrucción.
Se trata de la sentencia recaída en la causa Gallo López, Javier s/ causa Nº 2222, del 7 de junio de 2011, Fallos: 334:725, en el cual el Tribunal Oral en lo Criminal nº 12 de la Capital Federal resolvió condenar al imputado a la pena de dieciocho años de prisión por considerarlo autor del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido cometido por un ascendiente —al menos en dos oportunidades— en concurso ideal con el delito de corrupción de una menor de dieciocho años de edad agravado por la misma circunstancia.
A raíz de ello, la defensa interpuso un recurso de casación argumentando la imposibilidad que había tenido la defensa de controvertir los dichos de la víctima y su tía, denunciante en la causa, y ello, en el primero de los casos, como consecuencia de haber sido desaconsejada por las expertas su comparecencia en juicio a la luz del intento de suicidio y de los episodios psicóticos padecidos por la joven y en el segundo caso, por la imposibilidad de dar con el paradero de la denunciante.
A su turno, la Cámara Federal de Casación Penal anuló la sentencia condenatoria y reenvió las actuaciones a un nuevo tribunal para que se ocupara de que la víctima fuera preparada psicológicamente para prestar declaración en el debate y de la búsqueda intensiva de la denunciante, a fin de que se realizara un nuevo juicio. Contra esa resolución, el Fiscal General interpuso el recurso extraordinario federal y la Corte Suprema, por mayoría, dejó sin efecto la sentencia recurrida porque entendió que las restantes pruebas objetivas agregadas al proceso, que en modo alguno fueron impugnadas por la defensa, consideradas por el tribunal de juicio a los fines de emitir su fallo condenatorio, debieron cuanto menos ser atendidas por el a quo en orden a examinar si constituían un curso causal probatorio independiente.
Por su parte, la jueza Highton de Nolasco consideró en su voto que la declaración de nulidad adoptada por la cámara de casación ignoró que la sentencia condenatoria había garantizado el cumplimiento de los parámetros para proteger la integridad física y psicológica de la víctima. Que si bien necesitó restringir el derecho a interrogar al imputado, lo hizo en la medida estrictamente necesaria para preservar la salud psicofísica de la damnificada, con argumentos que se basaron en un informe médico que demostró objetiva y concretamente, superando toda mención genérica, el alto riesgo para la salud mental que una decisión en contrario podía aparejar si además dicho límite al control fue compensado por otras pruebas en las que la sentencia se fundó para formular el juicio de culpabilidad, que la defensa pudo fiscalizar y que habían confirmado el relato de la menor.
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