Niños, niñas y adolescentes en el proceso judicial

1. Introducción

El CCCN ha reflejado la transformación de las familias en la sociedad. Ha democratizado el proceso constitucionalizando el derecho privado de las familias y ha incorporado así a los niños y adolescentes en los procesos judiciales que los involucra con un rol más protagónico y en defensa de sus intereses más íntimos. 

En consecuencia, el niño es visto como sujeto de derechos humanos y, por ende, asume un rol activo en el ejercicio de sus derechos. No solo en aquellos derechos como a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta (participante del proceso), sino también a ser legitimado como el protagonista del reclamo de sus derechos (parte procesal), representado a través de la figura del abogado del niño.

2. Antecedentes

El CCCN reflejó —en este nuevo marco de constitucionalizar el derecho de las familias— lo ya normado en la Convención de los Derechos del Niño, documento de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 CN.

La Convención de los Derechos del Niño (CDN) —con jerarquía constitucional desde la reforma de la Constitución Nacional del año 1994— y la ley 26.061 del año 2005 —Protección Integral de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA)— son los pilares sobre los que se trabajó para la modificación del CCCN y este nuevo enfoque de la familia y del rol del niño en el ejercicio de sus derechos. Así se reconoce al niño y adolescente como sujeto de derechos humanos basado en los siguientes principios: interés superior del NNA, autonomía progresiva, derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, entre otros (arts. 3, 5 y 12 CDN; art. 3 ley 26.061; arts. 25, 26 y 707 CCCN). 

Y con la finalidad de que estos principios y derechos se tornen operativos, reguló pautas procesales para una tutela judicial efectiva, como la inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad, acceso a la justicia y resolución pacífica de conflictos, especialización de los jueces y apoyo multidisciplinario, entre otros (arts. 706, 708 A y 711 CCCN).

3. Principio que sustenta el rol de los NNA en el proceso judicial

El régimen de capacidad instruido en el código se asienta en el principio de la autonomía progresiva de los niños y adolescentes. Este principio importa el reconocimiento normativo de una capacidad escalonada, progresiva y gradual de los NNA en la adjudicación de roles y funciones, que se irá incrementando según su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales.

Los primeros párrafos del artículo 26 CCCN indican: 

“La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico […] En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada […] La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona”.

El artículo 707 CCCN señala: 

“Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso”.

Ahora bien, esta mayor participación de los niños y adolescentes en las cuestiones relacionadas a su vida personal obligó a preestablecer la resolución de los conflictos que pueden presentarse respecto de sus representantes o terceros. Para estos casos, se permite al niño o adolescente defender su posición con el auxilio de asistencia letrada. El artículo 679 del CCCN indica: 

“Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada”. 

El CCCN (art. 25) utiliza la edad de 13 años como una edad apropiada para reconocer una cierta autonomía de las personas. Ser considerado adolescente permite presumir, sin perjuicio de prueba en contrario, que tiene una cierta madurez para tomar sus propias decisiones, discrepar de las tomadas por sus representantes, llevar adelante ciertos actos y —sobre todo— comprender de lo que se trata esta participación o intervención en el proceso. 

El artículo 27, inciso “c” de la ley 26.061 consagra el derecho del niño: 

“A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”.

Asimismo, los incisos “d” y “e” señalan en la misma dirección: “Participar activamente en todo el procedimiento” y a “Recurrir ante el superior frente cualquier decisión que lo afecte”.

Así es como —dentro de este marco legal y bajo la consigna de la autonomía progresiva de la capacidad— podemos diferenciar a aquel NNA que participa del proceso de aquel que puede actuar por sí —aun en contra de sus progenitores— y ser parte legitimada para la defensa de sus intereses más íntimos.

4. Los NNA como participante y como parte

El propio CCCN menciona los supuestos en los que se requiere la participación del NNA, conforme a su capacidad progresiva, según grado de madurez, que ejerce su derecho a ser oído y exige que su opinión sea tenida en cuenta. A continuación graficamos algunos ejemplos.

En una acción de cuidado personal, será importante que S.S y el asesor escuchen con quién quiere vivir el NNA, o en el planteo de un régimen de comunicación, adecuar el mismo no solo en función de las necesidades de los progenitores, sino a los propios del NNA, su actividad escolar, periescolar, de esparcimiento, entre otros (art. 655 CCCN: “El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación”).

En otros casos, como en la tutela, el menor a partir de los 10 años debe ser citado, ya que el juzgador no podrá decidir sin escucharlo previamente, a los efectos de saber si este pretenso tutor es el adecuado para el NNA, si ese NNA se siente representado por el mismo (art. 113 CCCN: “Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior). 

“III) Se entiende que el pedido de nombramiento de tutor provisorio mientras dure la tramitación del presente proceso, se torna de necesario e inmediato cumplimiento atento la inexistencia de representantes legales necesarios y la ausencia de oposición de parte del Ministerio Publico Complementario y tutor especial. La decisión se impone en resguardo del interés superior del niño involucrado en este proceso, entendido éste como ‘la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos’ (ley 26.061). Es comprensivo entonces del reconocimiento y condición del niño/a como sujeto de derecho, del respeto a su pleno desarrollo personal, de sus derechos a un medio familiar, social y cultural. El especial estado de vulnerabilidad en que el niño se encuentra desde hace casi diez años, quien en razón de su edad tiene una capacidad de obrar limitada por la ley, requiere que sin mayores dilaciones, se le designe un representante a fin de que el ejercicio de sus derechos no se vea menoscabado en forma alguna. Se ha efectivizado el derecho del niño a ser oído en el proceso, en cumplimiento de lo dispuesto por art. 24 de la ley 26.061 y art. 12 CDN)”. Auto Genérico en autos “D.S.V. C/ A. Y. M. – Tutela –Contencioso” Juzg. CCFlia 1Inst. 1Nom. de Villa Maria (Cba).

En la adopción, la convención sobre los derechos de los niños, la ley 26.061 y nuestro Código Civil establecen la obligatoriedad del consentimiento del pretenso adoptado mayor de 10 años. Esto se basa en cuatro pilares fundamentales: la condición del NNA como sujeto de derecho, el interés superior del NNA, el principio de autonomía progresiva y el derecho a ser escuchado como sinónimo de participación (art. 595 CCCN: “La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años).  

“La niña expresó en audiencia su decisión y voluntad de ser adoptada por quien ella considera su padre por el trato que recibe —aunque conoce su realidad biológica— y expuso con claridad las razones por las cuales elige llevar su apellido, que es el mismo que el de su hermana fruto de la unión entre su adoptante y su progenitora”. Juzg. Niñez Adoles. y Flia. n 2 1 circuns. del Poder Judicial de Chaco, 10-12-18, “D. L. M. L. s/ Adopción de Integración”. 

Pero también nos encontramos con que el NNA ya no es participante, sino parte legítima, actor en el proceso. Es el conductor en el ejercicio de sus derechos, el que requiere de la asistencia de un letrado de su confianza, especializado en la materia, para que como auxiliar de la justicia reclame los derechos en jaque. Los artículos 26, 679 y 677 del CCCN nos indican que la edad de 13 años habilita iuris tantum la intervención en el proceso como parte de manera autónoma —y para los menores de esa edad, previamente valorada, pero con madurez suficiente podrá actuar con patrocinio propio o en los términos del artículo 109 con asistencia de un tutor especial—.

El referido artículo 27 de la ley 26.061 establece: 

“Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”. 

Bajo este lineamiento se adhirió la provincia de Córdoba con la ley 10.636, aunque sin reglamentación a la fecha.

Señalamos algunos casos que el propio Código refiere: 

Derecho al nombre:

Art. 64 “Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro”. 

Art. 66. “Casos especiales. La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando”.

Adopción:

Art. 596. “Derecho a conocer los orígenes. […] Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada”. 

Art. 608. “Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención: a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada”.

Alimentos:

Art. 661. “Legitimación. El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por: a) el otro progenitor en representación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público”.

“A solicitud de las hijas adolescentes de la pareja, el Juzgado de Familia de 5° Nominación de la ciudad de Córdoba suspendió el régimen de contacto que había sido acordado provisoriamente por los progenitores. La jueza Susana Parrello destacó que fueron las adolescentes quienes solicitaron la debida tutela de sus intereses, a través de la figura del abogado del niño. Asimismo, explicó que, en la actualidad, no sólo corresponde admitir que niños, niñas y adolescentes son titulares de derechos; sino que también se encuentran en condiciones de ejercerlos por sí mismos, conforme a su grado de madurez. La magistrada explicó que, en este tipo de casos, “el juzgador deberá sopesar las consecuencias que para los hijos reportaría […] la suspensión del contacto con el progenitor’ y recordó que es ‘prioritario, en el marco de la tutela efectiva de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, escuchar y valorar, atento su edad y grado de madurez, la opinión de aquellos, verdaderos protagonistas de la cuestión a decidir’”. Causas: “S., V. c/ P., S. M. – Régimen de visitas/ Alimentos – Contencioso”. Fecha: 22 de septiembre de 2020.Resolución: 517.

En definitiva, más allá del articulado donde expresamente refiere esta capacidad de los NNA como parte del proceso, lo cierto es que puede ser actor en todas aquellas acciones donde estén en juego sus intereses, una filiación, una adopción, alimentos, régimen de comunicación y cuidado personal, siempre con el debido asesoramiento de un profesional idóneo en la materia (abogado del niño) o a través del Ministerio Publico, con o sin algún tutor ad litem (dependiendo de este grado de madurez), a título ejemplificativo. 

Este reconocimiento como sujeto de derecho a un menor de edad y el ejercicio de sus derechos —aun en contra de sus progenitores— como participante o parte del proceso refleja este nuevo paradigma totalmente constitucionalista del derecho de familia y se convierte en una herramienta que puede dar soluciones a la conflictividad y realidad social de las nuevas familias de estos tiempos.

Citar: www.grupoprofessional.com.ar/blog/  – GP07062021DFAR

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