La persistente vitalidad del paradigma Velezano

Sobre la inconstitucionalidad de la designación compulsiva de abogados del niño en la provincia de Buenos Aires

A fin de establecer las bases sobre la cuales se cimentará el razonamiento que desarrollaremos en las próximas líneas, le pido que convengamos en el principio¹ rector, esto es: la máxima satisfacción del interés superior del niño (best interest of the child²). Desde mi punto de vista, es el que describió con claridad meridiana la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en estos términos:

“Nuevamente, el punto de partida debe situarse justamente en la remanida pero no superada fórmula del «interés superior del menor» […]. Al respecto, hemos sostenido que el interés superior del menor excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003)”.

“No se trata en este caso de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia (voto del suscripto, Ac. 78.446, sent. del 27-VI-2001). La forma en que se resuelva el conflicto aquí ventilado no debería ser demostrativa de la medida en que el derecho, enfocado como pura forma, puede llegar a deshumanizarse perdiendo de vista su objetivo final: establecer un orden social justo³”.

Convenido el principio, describo los hechos del caso:

En el marco de un proceso de desalojo, un niño de 13 años de edad, con una discapacidad motriz, peticionó ser tenido como parte con un patrocinio letrado privado. El juez de grado rechazó el pedido con estos fundamentos: “A todo evento, vale recordar además que la designación de un profesional especialista en los derechos de niños, niñas y adolescentes, se encuentra dispuesto en el ‘Reglamento único de funcionamiento del Registro de abogadas y abogados de niñas, niños y adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Bs. As’, dictado por el Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, de aplicación para todos las sedes Departamentales de la provincia”.

“De lo expuesto, se deduce claramente —y sin perjuicio de los motivos que llevaran al rechazo anteriormente dispuesto— que las presentaciones efectuadas a fs. 991/8 y acta de fs. 1002, siquiera cumplimentan con la normativa prevista al efecto, ya que no solo se omitió la vía procesal prevista a dicho fin, sino que tampoco integra el profesional el listado correspondiente, conforme nómina glosada precedentemente”⁴.

Las preguntas que motivan estas líneas son las siguientes: ¿cómo debe conducirse el juzgado cuando el niño, niña o adolescente (NNyA) se presenta con patrocinio letrado propio? ¿Puede designarse compulsivamente a un letrado distinto del elegido por el NNyA? ¿Satisface el interés superior del niño lo decidido?

Evolución normativa y desarrollo del sistema protectorio

Antes de la respuesta, veamos cuál fue la evolución normativa y el desarrollo del sistema protectorio.

Como es sabido, la ley nacional 26.061, promulgada de hecho hacia el año de 2005, grabó en letras de molde en la normativa vernácula el derecho de los NNyA a participar en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte⁵, a que su opinión sea tomada primordialmenteen cuenta y a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia. Estos derechos ya habían sido reconocidos varios años antes, hacia 1989, por la Convención de los Derechos del Niño (cfr. arts. 12 y 40), aprobada mediante ley 23.849 (1990), e incorporada al plexo normativo nacional en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, en su última reforma.

Por su parte, en el ámbito provincial, la ley 13.298 (anterior a la nacional, promulgada en enero de 2005, pero suspendida hasta el año 2007) de Promoción y Protección integral de los derechos de los niños, instrumentó la organización administrativa de los servicios locales y zonales y creó un sistema integral de promoción y protección de derechos de los NNyA.

Decretos reglamentarios de ambas leyes (151/07 de responsabilidad juvenil provincial y 415/06 en el ámbito nacional, por ejemplo) así como otras leyes complementarias (cfr. leyes provinciales 13.634 y 13.635) fueron definiendo los contornos del sistema actual, aunque no sin grandes ausencias (ej. el Observatorio Social, cfr. art. 24, ley 26.061). Recién hacia el año de 2013 se sancionó la ley provincial 14.568, que creó el Registro de Abogados del Niño de la Provincia de Buenos Aires.

Estos avances y retrocesos en materia de legislación sobre niñez se deben a varios factores, entre ellos, la falta de recursos o —mejor dicho— la deficiente distribución de los mismos.

Pero el mayor escollo se encontraba en el conflicto normativo. Vigente el Código de Vélez, resultaba dificultosa la aplicación de los derechos incorporados por el sistema de protección sin generar un conflicto normativo considerable, toda vez que el paradigma vigente en la época del Codificador era el de la incapacidad de los NNyA como regla⁶.

Finalmente, la discusión fue zanjada en agosto de 2015 con la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación. La capacidad progresivapasó a ser el nuevo paradigma bajo el cual se analizó toda presentación posterior, aunque con conclusiones muy diversas.

Registro de abogados y abogadas de Niñas, niños y adolescentes de la provincia de Buenos Aires

Es así entonces que en la sesión del día 6 de julio de 2016, realizada en la sede del Colegio de Abogados de San Nicolás, el Consejo Superior aprobó el Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, de aplicación para todos los colegios departamentales de la provincia.

En el Registro de cada Departamento existe, desde su implementación, una nómina de letrados entre los cuales se sortean los pedidos de designación. Pueden integrar el mismo:

“Las abogadas y los abogados con matrícula colegial activa para actuar en territorio provincial que demuestren acabadamente su especialización en derechos de niños, niñas y adolescentes, en disciplinas e incumbencias relacionadas con el patrocinio letrado de niñas, niños y adolescentes en el ámbito administrativo y judicial certificado por Unidades Académicas reconocidas y debidamente acreditadas y/u organizaciones de la sociedad civil que trabajen la problemática de la infancia y adolescencia debidamente acreditadas, y/o por la realización de los cursos dictados por los Colegios de Abogados Departamentales”⁷ (artículo 2).

La intervención se peticiona desde los distintos juzgados del Departamento Judicial mediante oficio dirigido al presidente del Colegio:

“La intervención de cualquier abogado del registro deberá ser ordenada por autoridad judicial o administrativa competente, a solicitud de los niños, niñas y/o adolescentes involucrados, sus progenitores, otro adulto a cargo de ellos o cualquier otro funcionario judicial o administrativo” (Artículo 10).

El Registro resulta de gran utilidad en los casos de situaciones en las que los NNyA carecen de recursos o bien de las medidas de abrigo, por ejemplo, en las cuales urge la designación inmediata, en razón de los exiguos plazos procesales.

Hasta aquí, su correcta aplicación. Pero ¿el Registro es obligatorio en todos los casos? ¿Se puede imponer compulsivamente un patrocinio distinto al elegido por el NNyA? Entiendo que no. La Constitución Nacional parece ser clara al respecto. El artículo 14 sostiene:

“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer”.

Y el artículo 28 advierte:

“Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”⁸.

El derecho a peticionar ante las autoridades con el debido patrocinio letrado no puede verse vulnerado o restringido por disposiciones reglamentarias. Establecer que para designar un letrado que patrocine al NNyA se debe obligatoriamente acceder al procedimiento administrativo que dispone la ley que crea el Registro, sin permitir la presentación con un letrado de su confianza, es vulnerar el derecho de igualdad ante la ley (art. 16 CN).

¿Cómo se justifica que el interés superior del niño impida a este ejercer libremente la elección del letrado que lo patrocine mientras que un adulto puede no solo elegir letrado, sino además sustituir el patrocino cuantas veces quiera, o seleccionar a más de un abogado para que lo patrocine?

Es claro, desde mi punto de vista, que el Reglamento no sostiene la obligatoriedad de las designaciones ni se erige como único medio para el patrocinio letrado de los NNyA. Sin embargo, así parece haber sido interpretado en el caso que comentamos y no de manera aislada.

A modo de colofón

Concluimos, que esta aplicación no se debe a otra cosa que a la sana vitalidad que conserva aún hoy la visión paternalista velezana a la hora de decidir respecto de niños, niñas y adolescentes inmersos en los procesos judiciales. Ello, porque aún se los valora como objetos de tutela y no como sujetos de derecho.

Debemos terminar definitivamente con las incongruencias que abundan en el tratamiento de los procesos donde intervienen NNyA y modificar finalmente el paradigma. Esgrimir el interés superior del niño o el derecho a la tutela judicial efectiva sin extrapolarlo al mundo fáctico no es otra cosa que contribuir al avasallamiento de los derechos de un sector muy vulnerable de la población.

Solo será posible hacer efectivos los derechos de los NNyA cuando —detrás de la letra impresa y de las razones abstractas— se pueda apreciar correctamente a la persona menor de edad, la persona (como sostiene la Suprema Corte) “de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia”⁹.

Este debe ser el norte, el principio rector.

¹ “Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de la posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización [optimization commands] que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado” (Cfr. Alexy Robert; Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 86 y 87). “Cuando los principios se interfieren […], quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una medición exacta y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular es más importante que otro será con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial del concepto de principio el que tenga esta dimensión, que tenga sentido, qué importancia o qué peso tiene” (Cfr. Dworkin,R.; Los derechos en serio, 1989, Ariel, Barcelona, p. 78).

² Cfr. Convención de los Derechos del Niño, Art. 3: “In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration”.

³ Cfr. Acuerdo 2078, 16 de marzo de 2011, el resaltado es mío.

⁴ “Lovotti Maria Esther c/ Fernandez Placido Modesto s/ Cumplimiento de Contratos Civiles/Comerciales”, N° 12053, Juzgado Civil y Comercial N° 2, La Matanza. Es dable destacar que en el caso el rechazo no se debió exclusivamente a este motivo. El fundamento, sin embargo, prueba la sana vitalidad del viejo paradigma.

⁵ Art. 27 ley 26.061.- “Garantías mínimas de procedimiento”.

⁶ Cfr. CSJN “Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de M.S.M. en la causa M., G. c/ P., C.A.” del 26 de Junio de 2012, donde se rechaza la participación con base en que las disposiciones de “la ley 26.061 deber ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por si mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2 del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante (Del Dictamen de la Procuradora; M 394 XLVI)”.Errónea aplicación de prelación normativa pues el conflicto no era entre la ley nacional y el Código Civil, sino entre la Constitución Nacional y el Código Civil.

⁷ Destacamos que no siempre es necesario un especialista en niñez y adolescencia para el patrocinio de un NNyA. En un caso cuyo objeto sea daños y perjuicios, es tal vez más útil una mayor experiencia del letrado en materia procesal civil que en derecho de familia, donde institutos como la caducidad de instancia no ponen en riesgo el derecho de fondo.

⁸ Esto rige incluso para el Jefe Supremo de la Nación: “Art. 99: El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:… Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”.

⁹ Op. cit. nota 3.