(Autora: Nucciarone, Gabriela A. / Fecha: 30/09/2022 / Notas G&I / Cita online: G&I – NOT – 00002)
Gabriela A. Nucciarone es abogada, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho de Daños y Contratos. Profesora adjunta regular de Contratos Civiles y Comerciales UBA. Coordinadora del Programa para la Protección de Usuarios y Consumidores de la Procuración General de la Nación.
SUMARIO: I. Introducción. II. Hechos. III. Derechos en juego. Tratamiento e interpretación. IV. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Nadie escapa al “mágico” efecto que produce las diversas interpretaciones del derecho, ni a los posibles daños que de ellas se derivan.[1]
En estas breves líneas, elegimos comentar un fallo que omitió expedirse sobre aspectos centrales que trascienden lo individual y el formalismo procesal, penetrando en el seno de la sociedad.
Nos proponemos pensar aquellos temas del caso que se vieron relegados ante el formalismo administrativo y procesal, generando un fuerte impacto en la estructura social patriarcal[2] y en su pretenso proceso de deconstrucción.
Desde nuestro abordaje, centramos la mirada haciendo foco en el derecho de consumidores/ras, la publicidad, la función preventiva del daño, conjugado con los derechos garantizados en la ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra Las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales y en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer[3].
II. HECHOS
El 15 de julio de 2021 mediante la Disposición 506 la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje del Consumo -en adelante DNCYAC- del Ministerio de Desarrollo Productivo, sancionó con una multa de cuatro millones de pesos a la firma “Laobratorio Elea Phoenix” S.A. por infracción a los artículos 4°, 5°, 6° y 8° bis de la Ley Defensa del consumidor N° 24.240, al emitir una publicidad que: a) contenía información confusa sobre un producto de especialidad medicinal al que se le atribuían propiedades estéticas; b) sugería una inocuidad que no poseía; c) hacía referencia a que mediante su utilización se bajaría de peso obteniendo, de ese modo, una panza chata; d) exponía imágenes junto con afirmaciones que constituyen patrones estereotipados de la mujer, con un mensaje vejatorio, focalizando casi exclusivamente en las supuestas virtudes para modificar el aspecto físico, estableciendo un el modelo de belleza o estado físico deseable a alcanzar por ellas.
Asimismo, la Disposición 506/21, previó que la empresa infractora debía publicar la parte dispositiva de la misma de conformidad con el art. 47 de la ley N° 24.240.
En los considerandos el Director Nacional a cargo de DNCYAC, dio cuenta que al publicitarse el producto “Agarol Puir” se mencionaba información que difiere de aquella que figura en el prospecto respecto de sus cualidades medicinales y efectos adversos, sumado, entre otras cuestiones, a que la pieza publicitaria contiene “varios mensajes que están especialmente orientados al público adolescente, a mujeres, o colectivos LGBT+ donde los estereotipos de belleza o corporalidades están especialmente acentuados. Máxime, en una época donde la publicidad ha llegado incluso a pervertir el concepto de salud fusionándolo con el estereotipado de la belleza femenina, aun cuando el producto en cuestión pueda ser saludable, las autoridades deben actuar cuando se lo comercializa o difunde de modo tal que fomente la obsesión por una imagen corporal que represente la delgadez”.
Se agrega, entre los fundamentos que: “cuando el emisor del mensaje parte de patrones estereotipados sobre su receptor, excluye a todos aquellos que no cumplen con ese patrón. Este tipo de prácticas invisibiliza la diversidad de cuerpos, de edades, de géneros, de formación y de culturas”.
Respecto a los estereotipos de belleza se destacó que este tipo de publicidades “…no sólo reproduce estereotipos de belleza donde la no delgadez es estigmatizada, sino que suelen ser engañosas por no brindar la información necesaria sobre los efectos del producto y promover prácticas nocivas para la salud”.
En ese marco descriptivo se estableció que el contenido publicitario afecta derechos constitucionales tales como el trato digno y equitativo, la penalización de los actos discriminatorios, la protección integral a las mujeres, erradicación de la violencia, el maltrato y la discriminación en ámbitos públicos y privados.
El sancionado Labotarios Elea Phoenix S.A. interpuso recurso directo ante la Cámara Contencioso Administrativo Federal Sala I, conforme lo dispuesto en el art. 45 párrafo 11, de la ley 24.240.
La empresa sostuvo, al fundar el recurso, que la disposición es nula por cuanto la DNCYAC carece de competencia para expedirse sobre la publicidad, ya que esta se encuentra sometida a la fiscalización del “ANMAT”.
Agregó, entres sus fundamentos, que las frases que fueron consideradas “engañosas” son en realidad las adecuadas para describir “la sensación que experimentan quienes consumen el producto”; “que las mujeres que aparecen en el aviso no son extremadamente delgadas, sino que son de diferente complexión física…”.
Tanto el Fiscal General como integrantes de la Sala I de Cámara Contencioso Administrativa Federal concluyeron que la Disposición 506/2021 era ilegítima y en consecuencia la declararon nula, al considerar que la DNCYAC carecía de competencia específica para realizar el control de la actividad publicitaria vinculada con los productos medicinales de venta libre.
La sentencia señaló que la ANMAT es la dependencia facultada para determinar si la utilización de “algunas frases” consignadas en el aviso publicitario involucrado vulneran (o no) el régimen específico que rige en la materia y eventualmente para aplicar las sanciones previstas normativamente.
III. DERECHOS EN JUEGO. TRATAMIENTO E INTERPRETACIÓN
En primer lugar, y aclarando que no es el objetivo de este comentario agotar el análisis referido a la competencia de las autoridades de aplicación involucradas en el fallo, necesariamente debemos destacar que existe un grave error al hacerse lugar al planteo de incompetencia, desconociéndose así las facultadas y obligaciones de la DNCYAC, para emitir sanciones ante la violación de los derechos garantizados por la ley 24.240.
Ello incuestionablemente se deriva de lo dispuesto en los artículos 41, 42 y 43 de la ley 24.240, por cuanto designa a la DNCYAC como autoridad de aplicación, otorgándole facultades concurrentes[4] en el control y vigilancia del cumplimiento de la norma y estableciendo, sin ser taxativa, funciones específicas en orden al cumplimiento de los derechos garantizados en la normativa de orden público[5].
Dicho ello, nos centraremos en analizar aquellas cuestiones que fueran omitidas[6] en el fallo. Sabiendo que el silencio agiganta la brecha que debemos eliminar entre las causas donde se juzga con perspectiva de género y aquellas en que ello no sucede.
En primer lugar, subyace en la sentencia una omisión total respecto a la publicidad en sí misma.
Si bien una explicación simple, a esta omisión, estaría atada al hecho de haberse expedido favorablemente sobre la excepción de incompetencia que el Laboratorio Elea S.A opuso respecto de la autoridad de aplicación para emitir la sanción; una explicación o interpretación integral vería en esa omisión un incumplimiento a los mandatos y obligaciones que se encuentran en cabeza del Estado -en sus tres poderes- respecto de la prevención del daño, afectación de derechos colectivos y en particular de velar activamente en sancionar cualquier tipo de discriminación y/o violencia basadas en el género.
¿Cuáles son los mandatos y obligaciones que se desatendieron al no fallar con perspectiva de genero?
¿Por qué es importante poner el acento en la inobservancia de los aspectos esenciales de la sanción?
En 1997 el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) definió el concepto de la transversalización de la perspectiva de género en los siguientes términos:
«Transversalizar la perspectiva de género es el proceso de valorar las implicaciones que tiene para los hombres y para las mujeres cualquier acción que se planifique, ya se trate de legislación, políticas o programas, en todas las áreas y en todos los niveles. Es una estrategia para conseguir que las preocupaciones y experiencias de las mujeres, al igual que las de los hombres, sean parte integrante en la elaboración, puesta en marcha, control y evaluación de las políticas y de los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, de manera que las mujeres y los hombres puedan beneficiarse de ellos igualmente y no se perpetúe la desigualdad. El objetivo final de la integración es conseguir la igualdad de los géneros.»
Argentina como Estado Parte de la ONU adhirió, empezando a incorporar esta transversalización a través de leyes y políticas públicas.
Frente al acto publicitario y la sanción impuesta por la DNCYAC, tanto el Fiscal General como la magistrada y los magistrados integrantes de la Sala optaron por una mirada tangencial, haciendo especial énfasis en aspectos procesales y relegando la obligación de juzgar con perspectiva de género.
Sabemos que la perspectiva de género, el derecho de la salud y de consumidores son trasversales y requieren de una tutela especial, por la que deben velar esencialmente funcionarias/os en todas las áreas del Estado.
Esta dimensión trasversal apela a la posibilidad de revisar, prever, proyectar, planificar e implementar políticas públicas que incorporen una mirada de género y diversidad. Tales acciones deben tomarse en distintos niveles e instancias del desarrollo de un proceso administrativo, judicial o bien de cualquier política pública.
Cuando nos referimos a “transversalización”, estamos aludiendo a la idea de que esta perspectiva atraviese todos los niveles, adoptando acciones positivas de tutela.
Rememoramos que nos encontramos frente a un caso que se gestó cuando la autoridad de aplicación de la ley 24.240, ejerciendo el control en el mercado, advirtió sobre una publicidad discriminatoria y en consecuencia prohibida en los términos del art. 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante CCCN-
La publicidad de los productos y servicios es uno de los pilares de la sociedad de consumo, que «implica un tipo de sociedad que promueve, alienta o refuerza la elección de un estilo de vida consumista, y que desaprueba toda opción cultural alternativa; una sociedad en la cual amoldarse a los preceptos de la cultura de consumo y ceñirse estrictamente a ellos es, a todos los efectos prácticos, la única elección unánimemente aprobada: una opción viable y por lo tanto plausible, y un requisito de pertenencia.[7]
La herramienta para combatir este tipo de sucesos, que impactan fuertemente en la estructura social, se denomina “acción de cese publicitaria”. El tercer inciso del artículo 1101 del CCCN, será el de mayor relevancia para combatir la publicidad donde se utilice lenguaje sexista se exponga a la mujer cosificándola, o en escenas violentas, discriminatorias o bien se induzca a la sociedad a comportarse de forma perjudicial o peligrosa contra en género femenino u otredades.
La exigencia judicial del cese de la publicidad ilícita formaría parte también de la llamada specif deterrence, mientras que la integración de la publicidad como parte del contrato y el cargo de afrontar los anuncios rectificatorios por el demandado serían típicas medidas de disuasión, a través de la llamada general deterrence, que en su traducción más precisa podría indicar “disuasión” “evitación” o “cesación”. El legislador en nuestro país combina de algún modo diseños institucionales de ambas clases de deterrece para lograr la primera reducción de costos sociales, procurar bajar el número y magnitud de daños causados por la publicidad ilícita.[8]
Lo cierto es que sin perjuicio de existir en los fundamentos de la Disposición atacada y declarada nula, artos detalles que daban cuenta sobre el contenido discriminarlo, estereotipado y sesgado del anuncio publicitario, el fallo decide hacer caso omisión a esta cuestión y resuelve refiriéndose a la competencia.
IV. CONCLUSIÓN.
Creemos que desde hace un tiempo a esta parte y sin perjuicio del amplio abanico normativo de rango constitucional y convencional que lleva varias décadas obligando al Estado a velar por una sociedad que garantice la igualdad real, se instaló en la sociedad el quiebre de la estructura patriarcal, la superación de los sesgos y el cese de la violencia en todas sus versiones.
El Ministerio Público Fiscal y el Poder Judicial, como poderes integrantes del Estado no pueden guardar silencio frente a sucesos, como es la publicidad discriminatoria, que trasciende la esfera individual e impacta en la vida cotidiana de la sociedad de consumo.
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[1] Guastini R. “Due studi sulla dottrina dell´interpretazione del primo Novecento. Material per una storia della cultura giurídica, Il Mulino Bolonia, 1976 p.24 “El derecho no es objeto, sino fruto de la interpretación: en tal sentido, él es una variable dependiente no solo y no tanto de la legislación, cuanto sobre todo de la actividad doctrinaria y jurisprudencial”.
[2] Consultar entre otras a Diana Paola Garcés Amaya, “Contribuciones teóricas feministas a la compresión de la división sexual del trabajo. De los feminismos marxistas y materialistas a los feminismos decoloniales” DOI: https://doi.org/10.25145/j.clepsydra.2019.18.02 Revista Clepsydra, 18; noviembre 2019, pp. 33-58; ISSN: e-2530-8424; Rita Segato “Los femicidios se repiten porque se muestran como un espectáculo” 2020 entrevista realizada por el diario LMM Neuquén https://youtu.be/sU0J28QFFyk
[3] Ley 26.485 “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.”; Ley 23.179 La Convención sobre todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) adoptada el 18 de diciembre de 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
[4] Cámara de Apelaciones. Sentencia N° 6038 CNA CAyT CABA “Banco Hipotecario S.A c/GCBA s/ otra causas con trámite directo ante la: Si bien resulta clara la existencia de competencias concurrentes del organismo de ámbito nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la aplicación de la ley 24.240, ello en nada obstaculiza las competencias que tiene el BCRA en virtud de las disposiciones de la ley 21.526 cuya finalidad es la fiscalización y regulación de la actividad de intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros.
[5] Art. 65 ley 24.240 “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial…”
[6] Compartimos la inquietud que subyace frente a lo que el fallo en análisis “no se dice”. Para la reflexión sugerimos abordar el texto de Michel Foucault en “El orden del Discurso” 1ª ed. Ed. Turquets Editores, Buenos Aires 2008. “En una sociedad como la nuestra son bien conocidos los procesos de exclusión”. p 14
“Existe un tercer grupo de procedimiento que permite el control de los discursos. No se trata de dominar los poderes que éstos conllevan, ni de conjugar los azares de su aparición; se trata de determinar las condiciones de su utilización, de imponer a los individuos que los dicen cierto número de reglas y no permiten el acceso a ello a todo el mundo (…) No todas las partes del discurso son igualmente accesibles; algunas están claramente protegida (diferenciadas y diferentes) mientras que otras aparecen casi abiertas a todos los vientos y se ponen sin restricción previa a disposición de cualquier sujeto que hable.” P 39
[7] BAUMAN, Zygmunt, «Vida de consumo», trad. ROSENBERG, Mirta – ARRAMBIDE, Jaime, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, Argentina, 2010, 1ª ed., 2ª reimpresión, p. 77
[8] Irigoyen Testa Matías, “Análisis Económico del Derecho del Consumidor” en “Derecho, economía y ciencia del comportamiento”, Acciarri Huego A. Ediciones SAIJ de la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica. 1era. Edición; febrero de 2019, pág 194 citando a Calabresi Guido en su libro “The Costs of Accidentes. A Legal and Economic Analysis (1970). La utilización en su versión inglesa orginial, en cuanto no es sencillo encontrar un equivalente exacto en castellano para “deterrence”, que en algunos de sus usos refiere a “disuasión” y en otros “evitación” o “cesación”