(Autores: Vacani, Pablo Andrés y Laporte, Lucía / Fecha: 07/07/2023 / Artículos DPISA / Cita online: DPISA – ART – 00006)
I.- Introito.
Se explica que la prohibición de reformatio in peius es la prohibición de reformar en perjuicio aquello que ha sido cuestionado en materia recursiva. Por lo tanto, recae sobre el tribunal superior una competencia estricta: una decisión impugnada no puede ser reformada en contra de quien ha apelado cuando solamente fue recurrida por él o por otra persona en su favor[1]. Consecuentemente, la Alzada incurre en un exceso de jurisdicción o competencia al resolver temas o agravios no planteados.
Presentado de ese modo, la cuestión aparentaría resultar sencilla: quien recurre no puede verse perjudicado por ello. Sin embargo, ese ámbito de regulación por dicha garantía puede escapar a lo estrictamente jurisdiccional y aparecer en lo que damos en llamar “recurso fiscal escalonado”. Sucede que por derivación de las diversas facultades del recurso fiscal en instancias superiores a la del tribunal de origen, los agravios se vayan mutando y escalonadamente, formen nuevos argumentos en contra de una anterior decisión en beneficio del imputado, que habilitaría – sin contradictorio- a la decisión última de los jueces.
Entonces, excluyendo el caso de los recursos fiscales en contra de las sentencias absolutorias relativo al problema del ne bis in ídem[2], otros problemas comienzan advertirse no sólo relativo a la expansión del recurso de casación para la parte acusadora sino al hecho ampliarse los límites objetivos que presenta el recurso fiscal en la vía extraordinaria respecto de cuestiones de índole federal[3].
La actual conformación de la Corte Suprema caracterizó este situación frente a las anteriores limitaciones recursivas que se plantearan en sede extraordinaria, e incluso más allá que el recurso fiscal – el recurso de la víctima fue tratado tras varios años, considerando las facultades que tiene para sortear las limitaciones objetivas del art. 458 CPPN[4]-.
Lo cierto es que en mayor medida, la extensión de la vía recursiva adquirió en el último tiempo nuevas potestades que han permitido a la Corte -en su conformación actual-, revertir en sede extraordinaria fallos no sólo relevantes en favor de los derechos de los imputados y al alcance dado a garantías constitucionales sino claramente seleccionados respecto de una determinada Sala de la Casación Federal[5]. En todos estos se revocaron absoluciones y nulidades invocándose “el compromiso internacional del Estado Argentino en la lucha contra el narcotráfico”[6].
Sin embargo, el caso “Alvarez, Guillermo”[7] en el que la Corte revocara otro fallo de la Sala II de la Casacion Federal marca un caso paradigmático en el que se manifiesta con mayor consideración el alcance del “recurso fiscal escalonado”. La trascendencia de este precedente por tratar la determinación de las penas perpetuas con accesoria de reclusión ha tenido tal magnitud que, el hecho de impedir al imputado un recurso amplio contra la sentencia por cuestiones que “escalonadamente” fuera introduciendo la fiscalía, formara parte de una presentación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte IDH[8].
Para introducir la cuestión traída al caso, en primer término se realizará una breve exposición de la reformatio in pejus como garantía propia del debido proceso legal y, sobre todo, como una manifestación concreta del derecho de defensa en juicio. Se analizará ello limitándonos a la evolución que ésta tuvo, mediante avances y retrocesos, en una primera etapa durante el siglo pasado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En segundo lugar, se explicarán el paulatino retroceso a ésta en la actual conformación de la Corte Suprema. Ello será presentado partiendo de la utilización del principio “novit iura curia” con un mecanismo dirigido a la corrección de errores o fallas de la acusación y, asimismo, presentado como una forma de desvirtuar el objeto del litigio penal.
Tras ello avanzaremos en la noción de “recurso fiscal escalonado” como variable de la reformatio in pejus. Se propone realizar un análisis de esta noción como máxima expresión del modo en desnaturalizar la garantía en estudio. Tomaremos el caso “Alvarez” de la CSJN a través del cual haremos hincapié en la relación entre el recurso fiscal y reformatio in pejus. Se realizará luego el alcance de ello respecto de la interpretación de la ley orgánica del Ministerio Público Fiscal y explicaremos de qué modo las amplias facultades del recurso fiscal exceden el propio ámbito de regulación de su competencia.
II.- Un recorrido necesario en la jurisprudencia de la Corte Suprema.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene desde “Gómez” –de 1956- el raigambre constitucional de la garantía[9]. En esa oportunidad, el máximo tribunal sostuvo en forma clara y, sin lugar a dudas, que la competencia de un tribunal de apelaciones en materia penal se encuentra dada por la medida del recurso y, en consecuencia, una sentencia dictada por fuera de los agravios que delimitan su competencia conlleva una flagrante afectación constitucional[10]. Expresamente refirió “…tan desprovista de soportes legales resultaría una condena de primera instancia sin acusación, como una condena de segunda instancia sin apelación.”
Ese mismo año, en el fallo “Monzo”[11], la Corte reforzó esa senda en un caso de similares características. Mientras que en “Gomez” se trataba de una absolución en primera instancia por el delito de homicidio, apelado por el Fiscal, pero luego no mantenido por el Fiscal de Cámara, sin perjuicio de lo cual la Cámara entendió respecto del primer recurso, condenado a Gomez. En este caso, Monzo había sido condenado a una pena de prisión, ambas partes apelaron dicha pena. Sin embargo, el Fiscal de Cámara no mantuvo el recurso, sin perjuicio de lo cual la Cámara lo condenó a una pena superior a la anteriormente impuesta. La Corte, remitiéndose a Gomez, expresó que un recurso Fiscal no mantenido en segunda instancia importa, sin más, una resolución sin jurisdicción.
Luego de este auspicioso comienzo de la jurisprudencia relativa a la reformatio in pejus en nuestro superior tribunal, se evidenció un ida y vuelta relativo a su aplicación marcado por los precedentes “Amorosino”[12], “Lupo Estrella”[13] y “Lanci”[14].
El estándar establecido en “Gomez” fue mantenido en “Amorosino” de 1978, al sostener la Corte Suprema la jerarquía constitucional de la prohibición, y que al no mediar recurso acusatorio alguno, la agravación de la pena afecta de manera ilegítima la situación del condenado lesionando, de ese modo, la defensa en juicio, contemplada por el art. 18 de la Constitución Nacional[15].
De ese modo, el Máximo Tribunal erige, nuevamente y sin duda alguna, la jerarquía constitucional a la prohibición de la reformatio in pejus.
En 1980, se suma a la trayectoria del tema en las decisiones de la Corte, el fallo “Llada”[16] en donde la Corte estableció que era necesario demostrar que la situación procesal del imputado se ha visto agravada por la decisión de la Alzada para así poder sostener una violación al principio estudiado. En dicha causa, se condenó a Llada a la pena de dos años de prisión en suspenso e inhabilitación para conducir automotores por el término de ocho años por los delitos de homicidio y lesiones culposas en concurso ideal. La defensa de Llada apeló dicha decisión, y la Cámara resolvió condenar ahora a la pena de un año de prisión de cumplimiento efectivo. La Corte, mediante afirmaciones cuanto menos cuestionables, refirió que en realidad la pena, aunque transformada en una de cumplimiento efectivo, temporalmente había quedada reducida a la mitad, y demostrar la gravedad relativa de las penas era una cuestión de derecho común extraño a la órbita de un recurso extraordinario.
Más allá de esas consideraciones, el camino iniciado en “Gomez” sufriría una bifurcación mediante el decisorio en “Estrella Lupo”[17] de 1981, en donde se sostuvo que:
No constituye “reformatio in pejus” el hecho que la sentencia haya elevado el tope de la pena fijada en el anterior pronunciamiento – dejado sin efecto a raíz de una nulidad decretada con motivo de la petición de la defensa – si al anularse el fallo se han revertido los poderes del a quo, cuyos límites se encuentran fijados nuevamente en los recursos interpuestos contra el de la instancia inferior. Ello no se modifica por la circunstancia de que la ulterior actividad jurisdiccional se originara por un impulso procesal desarrollado exclusivamente por la defensa, pues la posibilidad de que el proceso culmine con una condena aún mayor es un riesgo previsible que debe asumir quien utiliza un poder discrecional.
Bajo esa tesitura, entonces, quien plantea un recurso debe considerar el riesgo potencial de perjudicar su situación actual, cercenando o al menos poniendo en duda el derecho a recurrir que lo acompaña. La evaluación a realizar por quien se agravia de una decisión jurisdiccional sería la de recurrir la sentencia o aceptarla ante el peligro de resultar aún más perjudicial la nueva decisión jurisdiccional.
No obstante, la Corte Suprema retomó el sendero pautado por “Gomez” y “Amorosino” en el fallo “Lanci” de 1985 -con el regreso de la democracia a nuestro país-, estableciendo como estándar que no permite discusión la jerarquía constitucional conforme art. 18 Constitución Nacional a la prohibición de la reformatio in pejus cuando no media recurso acusatorio[18].
De ese decisorio, además puede desprenderse la importancia que el máximo tribunal le otorga a la prohibición en cuanto a que si bien consideró que legal y procesalmente era solamente dicho principio aplicable a Scida (uno de los dos imputados), extendió sus consecuencias a Lanci en las siguientes palabras:
Que, en relación a Oscar Rafael Lanci, cabe advertir que el recurso extraordinario de nulidad fue rechazado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sobre la base de considerar que la existencia de reformatio in pejus no era un agravio susceptible de ser reparado por esa vía […] La estricta aplicación de la doctrina según la cual la apelación federal resulta tardía […] traería aparejada, en circunstancias normales, la improcedencia del recurso. Pero es del caso señalar que, con ocasión de resolver la objeción articulada en el mismo escrito de fs. 575/586, en favor de Carlos Alberto Scida, esta Corte ha considerado precedentemente que se desconoció la prohibición constitucional de la reformatio in pejus, lo que motiva la revocación de la condena dictada en su contra. En la especie, la similitud existente entre la condena dictada del nombrado Scida y la de Oscar Rafael Lanci, aparecería contradicha por una decisión del Tribunal que, por imperio de obstáculos procesales, llevara a la inadmisible circunstancia de que, existiendo respecto de ambos recurrentes agravio federal fundado en la existencia de reformatio in pejus, la queja de sólo uno de aquéllos sea atendida, lo cual no solamente lesiona la defensa en juicio y al debido proceso legal que le corresponden al otro, sino, además, la conciencia de la comunidad.
En el intento por justificar su existencia, la afectación del derecho de defensa en juicio suele ser esgrimida de manera explícita[19], explicándose que la violación a la prohibición de la reformatio in pejus afecta el derecho del imputado de poder acceder a una adecuada defensa, viéndose sorprendido por una situación desfavorable, motivada por el recurso interpuesto “a su favor”.
Así lo explica Alejando Carrió quien la conecta con la garantía de defensa en su sentido genérico[20]. En este sentido se expidió la Corte en los primeros precedentes del tema, en “Gomez”, explicado ut supra, la Defensa al interponer el recurso extraordinario, entendió que se había afectado la defensa en juicio, motivo por el cual explicó que “no han sido respetadas en el caso la garantía de la defensa… ni el derecho a la absolución adquirido a raíz del desestimiento del recurso acordado contra la sentencia que la había declarado”. De este modo, fue el comienzo de varios precedentes en donde la Corte explicó que la vulneración al principio estudiado lesiona el derecho de defensa del acusado[21].
Del mismo modo, el debido proceso figura entre los argumentos centrales en pos de mantener la plena vigencia de la prohibición. Suele ser mencionado como uno de los aspectos centrales del principio, limitando las potestades del órgano superior a las planteadas por las partes, asegurándose de ese modo las formas del proceso y manteniéndolo adecuado a la ley. En este sentido, el respeto de las partes por el rol de cada una y la no superposición de ellos es protegida a través del principio.
Ha explicado también la Corte Suprema que, conforme su propia doctrina, la prohibición que analizamos, posee jerarquía constitucional en caso de no mediar recurso del Ministerio Público Fiscal “…por lo cual toda sentencia que ignore este principio resulta inválida en tanto importa que ha sido dictada sin jurisdicción, afectando de manera ilegítima la situación obtenida por el encausado merced al pronunciamiento consentido por el Ministerio Público en la instancia inferior, lo que lesiona la garantía contemplada en el art. 18 de la Constitución Nacional”[22].
El propio Velez Mariconde sostenía que «la unidad esencial de objeto entre la acusación y la sentencia no se exige por amor a la simetría sino para asegurar la defensa del acusado, para evitar que a éste se lo condene por un hecho que no tuvo en cuenta«[23]. Esta condena puede ser interpretada de un modo amplio, es decir, vigente durante cualquier instancia o de diferentes maneras en el proceso; incluyéndose una agravación de su pena o de su situación procesal de cualquier modo, por ejemplo, mediante una nueva interpretación que lo excluya de uno o varios beneficios durante la ejecución de su pena.
III.- Sistema acusatorio y reformatio in pejus
Habiendo analizado el contenido que la garantía ha tenido en cierta evolución de la jurisprudencia de la Corte es posible advertir cierto camino dirigido al problema que la garantía puede presentar en ciertos casos al desdibujarse la función del principio aludido y el sistema acusatorio.
A esta altura nadie niega que en un modelo de enjuiciamiento penal diagramado por la Constitución Nacional no existe proceso sin acusación formulada por aquel órgano diferente al que debe juzgar[24]. De esa manera, la función de perseguir y acusar debe ser diferenciada de aquella de juzgar y punir, colocándose dichas jurisdicciones y competencias en órganos diferenciados.
Hoy podemos realizar dicha afirmación sin hesitación alguna, como resultado de cambios profundos en los procedimientos procesales, que viraron – simplificando la cuestión toda vez que excede el marco de la presente- desde los inquisitivos hacia los acusatorios. Se concibe al Ministerio Público Fiscal como el órgano encargado de la persecución penal, diferente a quien es llamado a resolver.
Sin perjuicio de la posible claridad de dichas afirmaciones, cierto es que, tal como afirma Maier, su competencia, su rol, su organización interna y su posición dentro del servicio de justicia continúan hasta el día de hoy evidenciándose como conflictivas y motivos de “ásperos debates”[25], tal como el que aquí analizamos. En realidad, dichos debates surgen dado que no se encuentra resuelto el problema de base que sería el de establecer el papel real de la Fiscalía en el procedimiento, delimitando claramente el su alcance, y las atribuciones que le son propias a otras instituciones, como el Juez o la Defensa.
Maier explica que la Fiscalía cumple una función de control hacia otras áreas, en lo que aquí interesa, la imparcialidad del tribunal, consistente en “evitar que hipótesis y tesis pertenezcan a las mismas personas o sean elaboradas por personas idénticas, como cuando sucede cuando no imperan los principios nemo iudex sine actore y en procedat iudex ex officio, y el tribunal conoce por determinación e impulso propios”[26]
De este modo, el representante del Ministerio Público es quien excita y acciona la potestad estatal de investigar y luego acusar donde considere conveniente y es el ámbito jurisdiccional quien ejerce el rol de juzgar dichas acusaciones –en función de la teoría diferenciada que plantea la contraparte- y establecer las consecuencias jurídicas aplicables al autor del hecho. No deben combinarse dichos roles, ni confundirse, ni de modo alguno mezclarse.
Por lo tanto, no resulta competente el juez ni conforma su jurisdicción el salvar la pretensión punitiva del Estado (representada por el Fiscal o por un particular), ni siquiera colaborar en la investigación o en la formulación de los agravios en las diferentes etapas recursivas. El juez debe objetivamente dirimir y juzgar según lo planteado por las partes a su conocimiento, tal es el rol de un tercero imparcial. De otro modo, se mantendrían rasgos del sistema inquisitivo, reduciendo al Fiscal a un mero auxiliar de la judicatura.
Lo explicado busca proteger el sistema acusatorio instaurado constitucionalmente –como se dijera- manteniendo las formas sustanciales del proceso “acusación, defensa, prueba y sentencia” de acuerdo a cada participante del proceso penal. Pero, si bien es cierto que hoy la vigencia de la prohibición aludida es indiscutible, nos encontramos con decisiones judiciales en donde el juez o jueza advierte errores y se dispone a “salvarlos”, excediendo, como se viene explicando, su rol, jurisdicción y competencia.
En ese sendero, el aforismo iura novit curia, conocido como “el Juez conoce el derecho”, ha representado un escollo para el normal desarrollo del principio acusatorio. Si bien parece una verdad de Perogrullo, en cuanto inocentemente establece que quien sabe las leyes y conoce su aplicación es el órgano encargado del juzgamiento, el concepto detrás de dicho adagio instauran en el proceso resabios del proceso inquisitivo que no pueden continuar vigentes en un Estado de derecho del siglo XXI.
Bien se ha planteado acerca de su constitucionalidad[27], no obstante poco se ha analizado del alcance que debe otorgarse dentro de los recursos a dicho aforismo. El principio iura novit curia, entiende que los jueces pueden incorporar en sus decisiones normas, interpretaciones y principios que una parte haya podido olvidar incluir, dado que el Juez conoce y sabe el derecho, por lo que dicha falencia no puede implicar que quede afuera del tema decidendum. Por estricta aplicación de este principio, en consecuencia, el Juez podría suplantar omisiones o deficiencias en las argumentaciones o planteos de las partes., y si bien ello podría resultar conveniente para otras áreas del derecho, en cuanto a recursos penales en manos del Ministerio Público Fiscal, se trata de un atropello a las funciones otorgadas tanto al representante de la vindicta pública como a los derechos que asisten a los acusados.
Tal como resolviera en “Estrella Lupo”, la Corte ha sostenido en algunas oportunidades la vigencia de dicho principio[28].
Pareciera que es la postura también de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el principio jura novit curia, al sostener que es un principio procesal que da a los jueces facultades de traer normas de interpretación, normas procesales y principios que un demandante o un demandado hubieran podido olvidar y que el juzgador, porque los conoce, los aplica con el objeto de que, por falta de hacerlo, pudiera hacerse una errónea decisión o, si se quiere, una denegación de justicia[29].
No obstante, de una simple lectura detenida de la postura explicada puede advertirse que ello no es de aplicación a un sistema penal acusatorio, en donde, de sostenerse esa ideología, simplemente se desvirtuaría el sistema en su totalidad. Ni nos encontramos con demandante ni demandado, ni el juez debe aplicar las normas que las partes no hayan aludido para salvaguardar errores de éstas.
Las “fallas” en las que pudiera incurrir el representante del Ministerio Público Fiscal en un proceso acusatorio, por aplicación del principio constitucional de inocencia, redundan en un sobreseimiento o absolución, no resultando resorte del juez ni de otros superiores salvaguardar esa acción penal “mal lograda”. Es decir, la norma constitucional ya tiene una solución ante esos errores y no es –justamente- la actuación del juez, sino la aplicación automática de la presunción de inocencia y, en consecuencia, el in dubio pro reo, como específica carga de la fiscalía en el contenido de su actividad.
Decir en contrario, excede la jurisdicción del juez, resultando incompatible con el debido proceso. La CSJN sostiene que las hipótesis de “probabilidad” o “verosimilitud”, no son grados de conocimiento suficientes que permitan destruir el estado constitucional de inocencia, por lo que en esos casos corresponde la absolución sin más[30]. Es decir, cuando el Ministerio Publico Fiscal no consigue, con la teoría del caso planteada, alcanzar un nivel de certeza mayor que probabilidad o verosimilitud, entonces al Juez imparcial le corresponde la aplicación del in dubio pro reo.
Se trata de una de las más importantes reglas de interpretación positiva que rigen nuestro ordenamiento, en tanto posibilitan elegir una de las posibilidades de entre varias que parezcan como plausibles, priorizando un principio constitucional como es el principio de inocencia por sobre reglas o normas que regulan el procedimiento.
De este modo ha resuelto la Corte Suprema en el famoso caso conocido como “Masacre de Pompeya”, en 2016, que como una consecuencia directa de esa garantía constitucional, si no puede explicarse racionalmente la responsabilidad de un acusado, o si con las pruebas producidas por el Ministerio Público Fiscal no puede arribarse a un juicio de certeza positiva, resulta decisivo que el Juez mantenga una posición neutral, incluso, frente a un descargo del acusado que pudiera considerarse “poco verosímil”. En ese contexto, y en esa posición neutral, debe contemplar siempre la alternativa de la presunción de inocencia, explicándola como “el reverso de la garantía de imparcialidad del tribunal”[31].
IV.- “Alvarez” de la CSJN como primera manifestación de recurso fiscal escalonado.
El fallo Alvarez merece ser tratado con singularidad por el modo en que por primera vez la Corte se ha expedido de un modo altamente cuestionable afectándose la prohibición de la reformatio in peius sin cuestionar las condiciones de admisibilidad de un “recurso fiscal escalonado”, en tanto le impedían tratar cuestiones a las que el propio Alvarez se encontraba impedido de controvertir en otra instancia recursiva[32].
“El Concheto Alvarez” fue condenado a la pena única de reclusión perpetua y reclusión por tiempo indeterminado el día 22 de marzo de 2011, y en consecuencia, el Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nro. 4 resolvió fijar la pena en treinta y siete años y seis meses. Ante esta decisión, la defensa interpuso el correspondiente recurso, el cual, se circunscribía a cuestionar, por un lado, el monto de la pena fijado al considerarlo en violación a la prohibición de analogía en materia penal, contradiciendo el mandato de legalidad y de certeza, y por el otro, entendiendo que resulta imprescindible la fijación del límite máximo de la pena, más allá de los casos de soltura anticipada, pues se trata de la forma en que se respetan las disposiciones constitucionales mencionadas.
De este modo, el recurso de la defensa que habilita la segunda instancia se dirigió únicamente sobre la cuantía de la pena de reclusión perpetua en el supuesto en el que además se impuso reclusión accesoria. Pero no sólo éste punto le fue favorable ante la Casación Federal, pues al casarse el fallo del juez de ejecución por la pena de 25 años, la Sala II se expidió de oficio respecto de la reclusión accesoria, planteando su inconstitucionalidad. Consecuentemente, se anula la resolución impugnada y se ordena la confección de un nuevo cómputo.
Arriba a la Corte el recurso extraordinario federal planteado por el Fiscal General con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad de la sentencia, cuestionó que, por un lado, la pena de prisión per se no vulnera la Constitución Nacional ni los tratados internacionales y, por el otro, no corresponde la conversión de una pena perpetua en una pena temporal, debiendo establecerse solamente la fecha en que se cumpliría el requisito temporal para acceder a la libertad condicional.
El límite objetivo en las penas de reclusión tampoco fue cuestionado por el fiscal de cámaras. Sólo indicó que el plazo debería ser el de treinta años conforme el Estatuto de Roma y no el de veinticinco años. De tal modo, implícitamente consintió la inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal y dicha cuestión quedó firme (así incluso expresado por la propia Corte en el consid. 5º in fine).
Sin embargo, fue del dictamen del Procurador que la Corte se valió para introducir argumentos más perjudiciales, extendiendo el contenido de los agravios del Fiscal que interpusiera el recurso extraordinario.
El Procurador General no sólo se opuso en considerar válida la conversión de una pena perpetua en otra temporal, sino que a más de ello, impugnó la decisión de la Sala II introduciendo dos agravios que el fiscal de cámara no había habilitado en su recurso extraordinario[33]:
- Que definir el límite máximo de la pena de reclusión hace prescindir del régimen previsto en las disposiciones legales del régimen de libertad condicional.
- Que la inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal no es aplicable al art. 80 CP, cuando así expresamente surgiera del fallo “Gramajo” del que se valiera la Casación.
Considerada abierta la competencia por la Corte Suprema, entendió que, al resolver la Cámara Federal de Casación Penal, había prescindido de las normas relativas al sometimiento a la libertad condicional previo a la extinción de una pena perpetua. Para sustentar ello, sostuvieron que el transformar la pena de reclusión perpetua en una que inexorablemente habría de agotarse a los veinticinco años se dejaba de lado el comportamiento intramuros o el pronóstico de reinserción social de Álvarez, y la facultad de los jueces de revocar la libertad condicional en caso de verificarse la comisión de un nuevo delito.
De este modo, no sólo la acusación resultó escalonada al incorporar argumentos en las instancias respecto del límite temporal (25 años había obtenido doble conforme) y no desarrollar aquellos de forma homogénea (sobre todo la crítica a la accesoria), sino que también la Corte lo utilizó para empeorar la situación del imputado – considerando decisivos los argumentos vertidos por el Procurador (consid. 9º)- y con ello transgredió la reformatio in pejus y su propia doctrina al respecto (Lanci, del 26/11/1985; Olmos, del 9/5/2006[34]).
V.- El recurso fiscal escalonado y la ley orgánica del Ministerio Público Fiscal.
Resulta necesario aludir a la Ley Orgánica del Ministerio Público para determinar si los principios de su función posibilitan que las instancias de actuación de los fiscales puedan de forma escolonada habilitar la incorporación de nuevos agravios. Es decir, una forma de recurso escalonado en que la intervención del Fiscal de Cámara y del Procurador posibiliten ir introduciendo nuevos planteos[35].
En su artículo 9º de la Ley 27.148 (BO 18/6/2015) se dispone cuales serán aquellos principios que regirán las funciones del Ministerio Público Fiscal, entre los cuales se encuentra la unidad de acción entendida como, al ser dicho organismo una organización jerárquica cuya máxima autoridad es el procurador general de la Nación, “en su actuación es único e indivisible y estará plenamente representado en la actuación de cada uno de sus funcionarios…»[36]. De ello se colige que la actividad de los Agentes Fiscales no resulta divisible sino que se encuentra caracterizada por la unidad de acción, justamente pues de ésta depende la defensa de la legalidad en los términos del art. 120 de la Constitución Nacional.
Por lo tanto, y sobre todo desde la acción institucional del Procurador General, no le cabe a éste introducir en la instancia extraordinaria cuestiones que no hayan sido objeto de los agravios respecto del recurso que le llega, sino sólo ampliar fundamentos respecto de los agravios interpuestos por el Fiscal de Cámara. Por ello, su actividad de oficio en el marco del dictamen no resulta legítima e impedía a la Corte aprovechar en perjuicio del imputado los contenidos de sus argumentos, por ser concretamente agravios no vertidos en el recurso extraordinario.
El oficio del Ministerio Público es único e indivisible: todo funcionario que actúa en un procedimiento lo representa totalmente y tanto sus acciones como omisiones en el procedimiento son imputables a la fiscalía según su valor procesal[37]. Resulta justamente del alcance del principio de unidad e indivisibilidad que se manifiesta también toda la función de las garantías procesales, no sólo respecto de la posibilidad de la resistencia de la imputación, sino también la imparcialidad del tribunal, evitando que se reproduzcan agravios y nuevos argumentos en perjuicio del imputado.
Si tal como afirma Maier, es en ausencia de recurso acusatorio que la resolución del Tribunal de Alzada no puede ser más gravosa para el acusado que la ya recaída e impugnada sólo por él, en tanto el Fiscal de instancia no interpusiera recurso contra la cuantía de la pena definida por el Juez ni el Fiscal de Cámara, la disfuncionalidad en la actuación fiscal impedía un fallo en perjuicio de Alvarez.
De este modo, la resolución de la Corte se manifestó contrario a su precedente en “Lanci”[38] y “Olmos”[39]. A diferencia del mencionado caso “Estrella Luppo”[40] donde se responsabilizaba a la defensa del riesgo previsible que el recurso con la sentencia le merecía, es mediante “Lanci” donde la ausencia de recurso contra la inconstitucionalidad del art. 52 del código penal y existiendo doble conforme respecto de la pena de 25 años, limitaba la decisión de la Corte sólo en favor de Alvarez, al no existir recurso del fiscal respecto de la decisión de primera instancia relacionado al monto de la pena perpetua y la aplicación de la accesoria.
En “Olmos”, la Corte cita a “Lanci” con relación al alcance que la reformatio in pejus tiene cuando, respecto de las sentencias de primera instancia, no ha existido recurso fiscal. Lesiona el derecho de defensa, en aquellos en que con motivo del recurso interpuesto y la decisión de la Cámara, podría habilitarse la recursividad fiscal, en tanto afecta de manera ilegítima la situación obtenida merced al fallo anterior de la alzada – posteriormente anulado [41].
Tal es así que, por consecuencia de su fallo, Álvarez no tuvo doble conforme respecto de la aplicación de la accesoria por tiempo indeterminado, implicando ello una trasgresión al derecho a recurrir en los términos del art. 8, apartado 2 h de la Convención Americana.
Sumado a todo lo expuesto, es interesante la manera en que el art. 2 Ley 27.148 establece que el Ministerio Público Fiscal de la Nación deberá dictaminar en los casos que lleguen a conocimiento de la Corte Suprema. Ahora bien, para fundamentar esa decisión procesal, sostiene el propio artículo que posee como norte el “garantizar la efectiva vigencia de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que la República sea parte.”
De este modo, si bien la aplicación del principio de prohibición de la reformatio in pejus se sostiene a lo largo de todo el proceso penal, cobra aún mayor protagonismo en caso de recursos extraordinarios. La norma estableció justamente como medida de protección de los derechos constitucionales la participación activa del representante del Ministerio Público Fiscal, por lo que esta jamás podría afectar el derecho de quien recurrió.
No resulta función del Fiscal, por aplicación del principio de unidad de acción antes descripto, subsanar los errores de los inferiores (actuación escalonada). Pero mucho menos cuando esa intervención ante la Corte está prevista para proteger los derechos constitucionales y de igual jerarquía de quien recurre. Incluso, la Corte ha sostenido en varios precedentes que las partes carecen de derecho a realizar una contestación u observaciones al dictamen de la Procuración General de la Nación. Ello como consecuencia de no tratarse de una “vista” sino de una solicitud de dictamen una vez clausurado el procedimiento ante el tribunal y antes de la toma de una decisión[42].
En esa misma senda, explicó que conforme con lo dispuesto en el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resulta improcedente el requerimiento del Defensor General tendiente a que se le corra traslado del dictamen producido por el Procurador General ya que dicho dictamen se lleva a cabo una vez que la Corte se encuentra en condiciones de resolver.[43]
Si bien nunca el tribunal ad quem puede resolver en perjuicio de quien se sintió agraviado por una resolución, protegiendo sus derechos tanto a la defensa como debido proceso, si la ley se ha preocupado por proteger en la instancia superior de la justicia los derechos constitucionales de un modo superior y absoluto mediante la intervención del Fiscal, en modo alguno ello puede terminar perjudicando al requiriente. En consecuencia, no resulta aventurado sostener que la prohibición de reformatio in pejus tendría aún mayor peso y relevancia en los recursos extraordinarios, lo que resulta consecuente con la importancia de las decisiones emanadas por la máxima autoridad judicial del país.
VI.- Conclusión
El ministerio público es una magistratura especializada en fortalecer la necesaria tutela judicial de las víctimas, bajo diversas formas y variantes. Lo hace desde su posición estatal pero siempre al servicio e un interés concretos de víctimas individuales, colectivas o difusas, según diversas condiciones, de modo que no puede actuar sino en base a la competencia que le ha dado la ley y a la finalidad de su función. En modo alguno, tal como sostiene Binder, no puede son su actividad lesionar las condiciones de legitimidad del propio Estado, y dentro de éstas condiciones, las cuales debe fortalecer, se encuentran los principios de protección del imputado[44].
Es dable sostener que la prohibición de la reformatio in pejus, cuya constitucionalidad no es materia de debate, debe ser analizada con minucioso detalle en cada caso particular, porque su afectación acarrea graves consecuencias para los apelantes, especialmente en el ámbito de los recursos extraordinarios. Este ha sido el sentido de cuestionar el recurso fiscal escalonado como máxima desvirtuación de la garantía.
Que más allá de los cuestionamientos que merece el hecho de otorgar o no un mayor alcance y contenido del recurso del acusador, lo cierto es que el modo en que ello suele realizarse puede colocar a los agraviados en la disyuntiva de plantear o no un recurso ante el temor de ver su situación empeorada al faltar un estricto cumplimiento de la reformatio. En tanto, resulta que al permitirse recursos del Ministerio Público Fiscal de modo escalonado, se exigirá la posibilidad de una revisión amplia de esa sentencia, cuya exigencia convencional (art. 8.2 f CADH) no sería otra que habilitar un recurso extraordinario horizontal de muy difícil implementación.
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[1] Maier, J.B.J., Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pág. 590.
[2] Es Alberto Binder que plantea que la jurisprudencia establecida por “Alvarado” (1998) y “Sandoval” (2010) prohíbe el recurso del acusador público o privado contra la absolución y no ha sido derogada por otro fallo de la Corte. Binder, A., Tratado de Derecho Procesa Penal, Tomo V, Ad Hoc, Buenos Aires, 2020, pág. 856.
[3] En “Arce” (320:2145, del 14/10/97) la Corte Suprema de Justicia de la Nación resultó ser enfática sobre el ámbito propio de los recursos en función de la protección de los derechos fundamentales del imputado. Siendo el Ministerio Público un órgano estatal, no está al amparo de las Convenciones Internacionales, aunque afirmara “sin que ello obste a que el legislador, si lo considere necesario, le conceda igual el derecho” (en particular v. “Gorriaran Merlo” 323:2488; “Da Canceicao” 325:503). Sobre la extensión del alcance del recurso de casación en la parte acusadora, v. CSJN, 27/2/20, «Schaab, E. R. y otros s/infracción a la ley 22.415», CSJN-Fallos, 343:113, v. Fusco, L., Cuestión federal y expansión del recurso de casación, en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Tomo 29, Pitlevnik, L. y Muñoz, D., (dirección), Hammurabi, Buenos Aires, 2021, pág. 172 y ss.
[4] Nos referimos al caso “Juri” (329:5994, 27/12/2006). Respecto al fallo nuevo, ver “Weyenbergh, Carlos y otro s/Asociación Ilícita, CSJ 504/2017”, en Seitún, D., Derecho al recurso de la víctima, en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Tomo 28, Pitlevnik, L. y Muñoz, D., (dirección), Hammurabi, Buenos Aires, 2020, pág. 39 y ss.
[5] Ver en particular, CSJN “Lemos, Ramón Alberto s/Causa n° 11.216”, Fallos 338:1504 9/12/2015 (requisa de automotores); “Stancatti, Oscar” s/Causa 462/213, Fallos 339:697, 24/5/2016 (nulidad por requisa arbitraria); “Corbero, Silvia Andrea s/infracción ley 23.737”, Fallos 339:1519, 25/10/2016 (requisas mediante orden judicial); “Aparicio, Patricia”, 341:150, 27/2/2018 (nulidad de intervención telefónica); “Fredes, Gonzalo Arturo” 341:207, 6/3/18 (nulidad de intervención telefónica); “Fredes, Gonzalo Arturo” 341:207, 6/3/2018 (nulidad de intervención telefónica); “Halford, Jorge Rubén s/infracción a la ley 23.737”, Fallos 341:1237, 27/9/2018 (denuncia anónima y requisa vehicular); “Gonzalez, Domingo”, 342:624, 9/4/2019 (nulidad de procedimiento por falta de testigos).
[6] Como bien señala Diego Seitún “se va consolidando una tendencia a recurrir a los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino de investigar ciertos delitos especialmente graves, para dar fundamentos a distintos tipos de criterios restrictivos de derechos para los imputados o, directamente, vulnerar principios fundamentales que hasta el momento no nos animábamos a cuestionar”. Seitún, D., La denuncia anónima como fuente del proceso penal y el alcance de las tareas de investigación del personal policial, en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Pitlevnik, L. y Muñoz, D. (dirección), Tomo 26, Hammurabi, Buenos Aires, 2019, pág.
[7] CSJN, 22/8/19, «Álvarez Guillermo Antonio y otro s/robo con armas”, Fallo, 342:1376.
[8] Informe 55/16. Caso presentado ante la Corte IDH el pasado 27 de marzo de 2021. En su Informe de Fondo la Comisión recomendó al Estado: Disponer las medidas necesarias para que Guillermo Antonio Álvarez, pueda acceder a un proceso penal con las debidas garantías judiciales. En particular, disponer las medidas necesarias para que, en caso de ser su voluntad, Guillermo Antonio Álvarez, pueda interponer un recurso mediante el cual obtengan una revisión amplia de la sentencia en cumplimiento del artículo 8.2.h de la Convención Americana. Disponer las medidas necesarias para realizar una revisión de la condena impuesta al señor Guillermo Antonio Álvarez consistente en reclusión perpetua con accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, de tal forma que sea compatible con la finalidad prevista en el artículo 5.6 de la Convención Americana. Disponer las medidas legislativas necesarias para adecuar la legislación interna relativa al recurso de casación a los estándares establecidos en el informe sobre el derecho consagrado en el artículo 8.2.h de la Convención Americana. Asimismo, y de manera independiente a la adecuación normativa, asegurar que las autoridades judiciales ejerzan un control de convencionalidad al momento de resolver los recursos contra sentencias condenatorias, de forma consistente con los estándares establecidos en el presente informe.
[9] CSJN “Mario Sixto Gomez” Fallos 234:270. Sobre el tema también Fallos 237:190, 240:277241:195, 244:198, 244:65, 246:121, 248:125, 254:353, 258:220, 260:59, 268:45, 270:236, 274:283, 295:778 300:602, 303:1431, 306:435, 308:521, 308:259 entre otros. Ver tambien Fallo “Albarenque, Claudio Dario s/ recurso de inaplicabilidad de ley causa 16263” del 16/09/2021.
[10] Fallos 234:270. De modo similar en «Monzo», Fallos 234:367.
[11] Fallos 234:367.
[12] Fallos 300:671.
[13] Fallos 303:335.
[14] Fallos 307:2236.
[15] Fallos 300:671
[16] Fallos 302:718.
[17] Fallos 303:335.
[18] Fallos 307:2236.
[19] Fallos: 234:270; 234:367; 234:372; 237:198; 241:154; 244:198; 248:612; 295:778; 300:602; 303:1431; 308:521, entre otros.
[20] Carrio, A. Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, pág. 321.
[21] CSJN Fallos: 234:270, 234:367, 234:372, 237: 198, 241:154, 244:198.
[22] Fallos 334:559, y Fallos: 255:79; 298:71; 311:2478; 312:1156, entre otros
[23] Vélez Mariconde, A., Derecho Procesal Penal. Tomo II, Lerner, Córdoba, 1969, pág. 236.
[24] Art. 18 y 75 inciso 22 Constitución Nacional, arts. XXVI Declaración Americana de los Derechos y Deberos del Hombre, 10 y 11.1 Declaración Universal de Derechos Humanos, 8.1 Convención Americana Derechos Humanos y 14.1 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos
[25] Maier, J. B., Derecho Procesal Penal, Sujetos procesales, Tomo II, Editores del Puerto, Bs. As., 2003, pág. 251.
[26] Maier, J.B, íbidem.
[27] Ledesma, Á., ¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia?, en Estudios sobre justicia penal, homenaje al profesor Julio B.J. Maier, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 357 y ss.
[28] Fallos: 315:695.
[29] Corte IDH, Caso de la “Masacre de Maripán”, sentencia de 15 septiembre de 2005, párrafo 137.
[30] CSJN, Fallos 329:6019, “Vega Gimenez, Claudio Esteban s/tenencia simple de estupefacientes –causa N° 660-”, 27/12/2006. Aquí la Corte consideró que para existir tenencia para uso personal debía surgir inequívocamente ello de la escasa cantidad y demás circunstancias de la causa, pero que al existir dudas, debía, en consecuencia, mantenerse la figura de tenencia simple. Ante este razonamiento, la CSJN sostuvo que ello implica vaciar de contenido el principio de in dubio pro reo, entendiendo que incluso esta certeza alcanza a los elementos del tipo subjetivo, por lo que la duda sobre estos elementos también se computan a favor del imputado. En consecuencia, si bien no se acreditó la finalidad de tenencia para consumo personal, tampoco pudo descartarse la misma, por lo que, in dubio pro reo de por medio, no se puede condenar. Por este motivo, devino incorrecto el pronunciamiento del tribunal que condenara al imputado por tenencia simple, al sostener que se abrigaban dudas en relación al destino de la droga.
[31] CSJN, “Carrera, Fernando Ariel s/ recurso de hecho”, Fallos 339:1493, 25/10/2016.
[32] Un comentario más amplio, v. Vacani, P., El caso «Álvarez» de la CSJN y otros retrocesos: reclusión perpetua, «reformatio in pejus» y vigencia constitucional de la accesoria, en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Tomo 28, Pitlevnik, L. y Muñoz, D. (dirección), Hammurabi, Buenos Aires, 2020, pág. 192-218.
[33] Indicó en su dictamen que «tampoco considero que pueda ofrecer sustento válido a la decisión impugnada los límites a su jurisdicción que el a quo alegó en razón del contenido de los agravios de la defensa, único recurrente, pues ello no justificaba la postura que asumió frente a una cuestión ya firme como la aplicación de la reclusión por tiempo indeterminado, ni lo obligaba tampoco a consentir la conversión de la especie de pena operada. Antes bien, en razón de la ilegalidad de la argumentación que le daba sustento podría haber rechazado cualquier nueva pretensión de modificación del status quo logrado en la instancia anterior por la defensa o, incluso, haber reconducido la cuestión y satisfecho parcialmente el reclamo declarando que, cumplidos los veinticinco años de condena, Á. tendría derecho a peticionar su libertad condicional de conformidad con las reglas del Código anteriores a la reforma, cuya aplicación, como se dijo, parece afirmar la vocal que votó en primer término«.
[34] Respecto de la intervención del nen bis in ídem y juicio de reenvío, v. CSJN, Lagos Rodas, del 4/12/2007 y Kang, Yong Soo, del 27/12/2011
[35] Sobre los principios que gobiernan la actuación del Ministerio Público Fiscal, v. Maier, J.B., Derecho Procesal Penal, Tomo II, Del Puerto, Buenos Aires, 2011, pág. 311 y ss. También, v. Bertolino, P., Algunas reflexiones acerca de la normación del comportamiento leal del acusador público en el proceso penal, en Baigún, D. (et al.), Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J Maier, Del Puerto, Buenos Aires, 2005.
[36] A ello también ha de referirse el texto de los art. 1, 2 y 3 de la ley 24.946 bajo el rótulo “unidad de actuación”
[37] Bertoni, E., La organización del Ministerio Público, en AA.VV., El Ministerio Público en el proceso penal, Ad Hoc, 2003, pág. 232.
[38] Fallos 307:2238.
[39] Fallos 329:1447.
[40] Fallos 307:2238.
[41] Particularmente, vale destacar el voto de Petracchi, en cuanto señalaría que “cuando el acusador no ha recurrido la sentencia de condena, ella queda firme “a su respecto”, sino también respecto de los tribunales de alzada, que carecen de jurisdicción para modificarlo. Tal imposibilidad, de raíz constitucional, no podría ser eludida por la vía de la “declaración de nulidad”. Dicho obstáculo tampoco podría ser sorteado por el tribunal de reenvío, cuya jurisdicción también queda restringida por la cosa juzgada parcial”
[42] Fallos 340:691; 328:4604; 323:3553; 317:240; 308:875.
[43] Fallos 324:586.
[44] Binder, A., El incumplimiento de las formas procesales, Ad Hoc, Buenos Aires, Buenos Aires, 2000, pág. 131.