(Autor: Hernández Quintero, Hernando A./ Fecha: 04/08/2023 / Artículos DPISA / Cita online: DPISA – ART – 00009)
Hernando A. Hernández Quintero es Abogado de la Universidad Incca de Colombia. Magíster en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia y Doctor en Derecho por la misma Universidad. Especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Profesor titular de la Universidad de Ibagué y de posgrado en las universidades Externado de Colombia, Libre de Colombia (Bogotá y Cali), Simón Bolívar de Barranquilla y Pontificia Bolivariana de Medellín. Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Capítulo Ibagué. Vinculado al Grupo de Investigación Zoon Politikon de la Universidad de Ibagué. Investigador Emérito por Colciencias. ORCID: 0000-0001-7366-3719. Correo electrónico: hahernandezq@hotmail.com
Introducción
Ante el auge de la criminalidad organizada en el mundo y el avance de las operaciones para dar apariencia de legalidad a los bienes generados en dicha actividad al margen de la ley, las instituciones intergubernamentales que agrupan a los diversos países del mundo han diseñado mecanismos que buscan detectar a los responsables de estos comportamientos, pero, especialmente, evitar que sus operaciones sean exitosas y los delincuentes puedan disfrutar del producto de sus aviesos comportamientos.
En este propósito, se advierte que el lugar más buscado por los recicladores de capitales lo constituye el sector financiero pues como lo afirma el adagio chino: “el mejor lugar para esconder el árbol es el bosque”, de donde se colige que el sitio adecuado para ocultar el dinero mal habido lo constituye el sector financiero. Como lo expresa acertadamente Blanco Cordero: “Los bancos constituyen la puerta más accesible para introducir el dinero de origen delictivo en la economía legítima”[1].
La anterior aseveración ha llevado a que inicialmente se busque evitar el ingreso de dineros ilegítimos en el sector financiero con sanciones del Derecho Administrativo Sancionador aplicables a los funcionarios de dicho segmento de la economía y luego, ante el fracaso de las mismas, o el afán de reforzarlas, se acuda al derecho penal con la creación de figuras delictivas que castigan por esta vía a quienes han incumplido sus responsabilidades administrativas. Es pertinente anotar que poco a poco, estos dos modelos se han extendido a otras actividades, entre ellas, el sector real, las de notarios, abogados, transportadores de valores, compradores y vendedores de oro[2].
Tratamiento administrativo de la omisión de control
Con el propósito de prevenir el lavado de activos cuando se utiliza al sector financiero, desde 1980 se ha diseñado una serie de convenios internacionales y recomendaciones de entidades intergubernamentales[3] que han sido acogidas por los diversos países. En razón a que las normatividades administrativas siguen de cerca las recomendaciones del GAFI[4] (40+9), es corriente que coincidan en lo fundamental. De esta forma, reseñamos a continuación algunas de ellas, relacionadas con el sistema financiero:
- La obligación de conocer el cliente.
- El reporte de operaciones inusuales y sospechosas.
- El deber de registrar en formularios especiales las operaciones que superen un determinado valor.
- El envío de esta información a las unidades de información y análisis financiero.
- La conservación de documentos relacionados con estas operaciones por un lapso determinado.
- La obligación de guardar confidencialidad sobre los reportes de operaciones inusuales o sospechosas.
- La elaboración de una lista de clientes exonerados de reporte.
- La flexibilización de la reserva bancaria.
- La capacitación de funcionarios del sector financiero para prevenir el lavado de activos.
En Colombia, el antecedente lo encontramos en el Decreto 1872 de 1992[5], cuyas normas fueron incluidas luego en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993, modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003), en el Capítulo XVI, Prevención de actividades delictuales, artículos 102 a 107, y han sido desarrolladas a través de circulares de la Superintendencia Bancaria y, a partir del año 2005, por la Superintendencia Financiera[6].
Las obligaciones especiales de las entidades financieras están centradas en la plena identificación de los clientes, el registro en formulario especialmente diseñado para el efecto de las operaciones que superen el monto establecido por la Superintendencia Financiera, la comunicación de operaciones inusuales y sospechosas a la Unidad de Información y Análisis Financiero y la reserva de tal información, así como el archivo por un tiempo determinado de la documentación relacionada con dichas transacciones.
Las sanciones por el incumplimiento de las normas de derecho administrativo sancionador están consagradas en los artículos 208 a 212 y son: la amonestación o llamado de atención; la multa pecuniaria a favor del Tesoro Nacional; la suspensión o inhabilitación hasta por cinco años para el ejercicio de aquellos cargos en entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera; la remoción de los administradores, directores, representantes legales o de los revisores fiscales de las personas vigiladas por la Superintendencia Financiera; y la clausura de las oficinas de representación de instituciones financieras y de reaseguros del exterior.
A nivel internacional, el 10 de junio de 1991 el Consejo de las Comunidades Europeas aprobó la Directiva 91/308 sobre prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales. En el preámbulo de la normatividad se expresa que “la utilización de las entidades de crédito y de las instituciones financieras para blanquear los bienes procedentes de actividades delictivas puede poner seriamente en peligro la estabilidad de los institutos de crédito y del sistema financiero en su conjunto”[7]. Esta directiva, que anuncia en su Exposición de motivos “que el lavado de activos debe combatirse principalmente con medidas penales”, ha sido considerada por algunos autores como de carácter administrativo[8]. Los miembros de la Comunidad Europea (CE) fueron conminados a armonizar sus legislaciones internas a las reglas establecidas en la Directiva antes del 1 de enero de 1993 y a sancionar penalmente el blanqueo de capitales antes del 31 de diciembre de 1992.
La Directiva 2005/60/CE, derogó la Directiva 91/308/CEE. En esta normativa se destaca la “presunción de que las actividades proclives al lavado de activos se pueden subdividir en distintas categorías de riesgo”[9] y con base en él, se precisa la debida diligencia para los funcionarios del sector financiero.
En el Capítulo III de la Directiva, en procura de la eficacia en la lucha contra el lavado de activos, se obliga a los Estados miembros a crear una Unidad de Información Financiera (UIF), a la que las entidades financieras remitan reportes sobre operaciones sospechosas.
En España, para atender inicialmente las orientaciones de la Directiva 91/308/CEE, se aprobó la Ley 19 de 28 de diciembre de 1993, de naturaleza administrativa, la cual fue reglamentada mediante el Real Decreto 925 de 9 de junio de 1995, que impone a las personas y entidades que integran el sistema financiero las siguientes obligaciones que Blanco Cordero agrupa en tres clases, así:
a) Obligación de identificación. La normativa exige la identificación de los clientes en el momento de entablar relaciones de negocios.
b) Obligación de colaboración. Cabe incluir aquí la obligación de examen de las operaciones que puedan estar vinculadas al blanqueo de capitales; la obligación de comunicación de operaciones sospechosas; la obligación de facilitar al Servicio Ejecutivo la información que éste requiera; la abstención de la ejecución de las operaciones sospechosas sin haber efectuado previamente la comunicación; la obligación de no revelar al cliente ni a terceros que se han transmitido informaciones al Servicio Ejecutivo.
c) Establecimiento de medidas de control interno y de medidas de formación del personal al servicio de las entidades.[10]
Las sanciones por la inobservancia de estas normas son básicamente la amonestación privada, la amonestación pública, la multa y separaciones del cargo de los funcionarios del sector financiero y su inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de las sujetas a la ley por un plazo máximo de diez años.
La Ley 19 de 1993 fue modificada por la Ley 44 de 22 de noviembre de 2002; la Ley 12 de 21 de mayo de 2003; la Ley 36 de 29 de noviembre de 2006[11] y, finalmente, fue sustituida por la Ley 10 de 28 de abril de 2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Algunos de sus artículos fueron modificados por la Ley 19 del 9 de diciembre de 2013[12]. Por último, encontramos el Decreto Real 304 de 2014.
En Alemania, la primera normatividad encaminada a cumplir las directrices de la Directiva 91/308/CEE, se encuentra en la Ley relativa al lavado de dinero, GWG, del 30 de noviembre de 1993, modificada en 2008 para adaptarla a la Directiva 2005/60 CE.
En esta legislación se destaca la UIF, recomendada por la Directiva 2005/60 CE, que es la Oficina Federal de Investigación Criminal (Bundeskriminalmeamt), a la cual debe remitirse los reportes sobre operaciones sospechosas. Asimismo, es importante mencionar que las modificaciones que se introdujeron a la Ley relativa al lavado de dinero tienen incidencia en la obligación de la debida diligencia para cualquier tipo de transacción que supere el valor límite establecido por la Ley y que se celebre por fuera del marco de una relación de negocios establecida, toda vez que en el pasado esta diligencia solo era aplicable en la recepción de ciertos valores como dinero en efectivo, títulos y metales nobles[13].
En Austria, la norma administrativa para el control de lavado de activos por el sector financiero se concentra en la Ley sobre bancas (Bankwesengesetz), expedida en 1993. En esta normatividad se establece la debida diligencia del gerente de la entidad para cada transacción que se considere sospechosa de servir para el lavado de activos. En cuanto a las obligaciones de los banqueros, están la de identificar plenamente a sus clientes, la de designar un funcionario encargado de los casos de blanqueo que ejercite lo que se ha denominado el principio de cuatro ojos, es decir que cualquier transacción debe ser revisada, al menos, por dos funcionarios[14]. Como en la mayoría de las legislaciones, las entidades financieras deben reportar las operaciones sospechosas a la Oficina Federal de Investigaciones Criminales (Bundeskriminalamt), que es reconocida como la IUF austriaca.
En caso de infracción de las anteriores disposiciones, la Superintendencia de Mercados Financieros (Finanzmarktaufsicht), puede imponer una sanción administrativa de multa que puede alcanzar la suma de treinta mil euros, la prohibición de actuar como directivo de una entidad financiera y aun el retiro de la concesión o autorización para operar en el sector.
En Suiza, desde 1990 se conocen normas para la prevención del lavado de activos. Así, en ese año se dictó la Ley Federal de Penalización del Lavado de Activos y por la Falta de la Debida Diligencia en los Negocios Financieros. En marzo de 1993 se adoptó la Ley Federal sobre el Decomiso de Valores de Capital, que creó la figura de las organizaciones criminales y la obligación de reportar transacciones sospechosas[15]. En 1997, con la expedición de la Ley de Lavado de Activos, se incorporaron las recomendaciones de las organizaciones supraestatales FATF (Financial Actión Task Forec [On Money Laundering]) y del GAFI[16]. Luego, en abril de 1998 se profirió la Ley Federal sobre la Lucha contra el Lavado de Dinero en el Sector Financiero. Lo importante de esta legislación es la obligación de reportar operaciones sospechosas y la necesidad de identificar a los intermediarios financieros al iniciar las relaciones comerciales y en aquellos eventos en que se realicen operaciones de algún valor importante con clientes desconocidos.
En otros países europeos, la Directiva 91/308/CEE ha sido incorporada a través de leyes internas. De ellas relacionamos las siguientes: en Bélgica la Ley de 11 de enero de 1993; en Dinamarca la Ley de 9 de junio de 1993; en Francia la Ley de 12 de junio de 1990; en Italia la Ley de 3 de mayo de 1991; en Luxemburgo la Ley de 5 de septiembre de 1993 y en los Países Bajos la Ley de 16 de diciembre de 1993[17].
En el Perú, la Resolución No. 310-98 SBS No. 22, consagraba como infracción administrativa de los funcionarios del sector financiero la omisión de reporte de operaciones o transacciones sospechosas, la cual era sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros. Empero, con la Ley 27765 del 27 de junio de 2002, este comportamiento fue elevado a la categoría de delito. Con todo, el Decreto Legislativo 1106 del 18 de abril de 2012, derogó la Ley comentada y reguló en forma integral el tema bajo el título de “Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado”.
Ahora bien, en el Reglamento de la Ley 27693 de 2002 (por medio de la cual se crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, UIF), dictado en el año 2006, en el Título II se crea el Sistema de Prevención del Lavado de Activos y/o Financiación del Terrorismo y en él se imparten instrucciones en relación con las obligaciones de identificar a los clientes, registrar las operaciones iguales o superiores a US$ 10.000 (diez mil dólares americanos) y la comunicación a la UIF de operaciones sospechosas. El incumplimiento de estas disposiciones será sancionado por los respectivos organismos supervisores de los sujetos obligados a informar[18].
En el Ecuador, la omisión de control de lavado de activos fue consagrada como delito en el artículo 319 del Código Orgánico Integral Penal, aprobado en el 2014.
En Argentina, la Ley 25.246 de 2000, modificada por la Ley 26.683 de 2011, mezcla los aspectos administrativos con los penales[19]. Así, en su artículo 21 establece que las entidades financieras están obligadas a la identificación de sus clientes, a reportar ante la Unidad de Información Financiera UIF, las operaciones sospechosas independientemente de su monto y a abstenerse de revelar al cliente el informe de dichas transacciones. La sanción por la violación de estas responsabilidades será la de multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito[20].
La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, dictada en Venezuela el 27 de septiembre de 2005, sigue el mismo criterio de la argentina, en cuanto a mezclar los aspectos penales con los administrativos. De esta forma, en el Título II, establece el Delito de Lavado de Activos, tanto en su modalidad dolosa como culposa, y en el Título IV, relaciona el tema de la Prevención, Control y Fiscalización, precisando en el artículo 50 la obligación de Reporte de Actividades Sospechosas, amenazando para su incumplimiento con una sanción de multa equivalente entre tres mil unidades tributarias (3.000 UT) y cinco mil unidades tributarias (5.000 UT).
En la República Dominicana los aspectos administrativos del lavado de activos se encuentran en la Ley 155-17. Así, en la sección primera del Capítulo V, se establecen cuáles son los sujetos financieros y no financieros obligados a cumplir la normatividad para la prevención y detección del lavado de activos (Art. 31). En la sección segunda, se reglamenta los programas de cumplimiento que deben adoptar, desarrollar y ejecutar los obligados; las políticas y procedimientos para evaluar los riesgos en lavado de activos; la debida diligencia; la designación del oficial de cumplimiento; el monitoreo de productos y servicios; los factores de alto riesgo; la identificación de los remitentes de transferencias nacionales; el registro y reporte de transacciones que superen los quince mil dólares (US $15.000.oo) y el reporte de operaciones sospechosas[21],( arts. 34 a 57).
Las consecuencias por el incumplimiento de las anteriores disposiciones se establecen en el Capítulo VI, de la Ley. La normatividad clasifica estas infracciones en muy graves, graves y leves y se aplican según que el sujeto obligado pertenezca al sector financiero o a otros sectores. La consecuencia jurídica que se trata de una multa, puede alcanzar a la persona jurídica como al administrador o directivo de esas entidades. En casos en que se aplique sanciones por la comisión de faltas muy graves a una persona jurídica, el regulador podrá ordenar su suspensión o revocación (arts. 66 a 80).
Como lo afirma Rodríguez: “La regulación administrativa vigente se encuentra en la circular 003 de 2018 de la Superintendencia de Bancos (SIB)”[22]. La Unidad de Análisis Financiero (UAF), fue creada por la Ley 72 de 2002 y hoy está regulada por la Ley 155-17, como un ente técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y cuya tarea central es la de “realizar acciones para identificar y elevar al Ministerio Público informes de análisis financieros relativos a posibles infracciones al lavado de activos, infracciones precedentes y la financiación del terrorismo” (Art. 91)[23].
La tipificación de la omisión de control como delito
La razón fundamental para incluir este comportamiento como delictual tiene que ver con la necesidad de reforzar, con la amenaza de una pena, la exigencia administrativa a los funcionarios de las entidades financieras y cooperativas de evitar que el sistema sea utilizado para dar apariencia de legalidad a dineros provenientes de actividades ilícitas. Es indiscutible que las personas vinculadas a estas entidades tienen una posición de garante frente a los bienes que se consignan o transfieren en las entidades a las que prestan sus servicios y la responsabilidad de reportar operaciones sospechosas se erige en deberes especiales que deben atender en forma proactiva[24].
El Reglamento Modelo de la Comisión Interamericana para el Control de Abuso de Drogas (CICAD) de la OEA, en su artículo 20, numeral 3, precisa que “Comete delito penal la institución financiera, sus empleados, funcionarios, directivos, propietarios u otros representantes autorizados que, actuando como tales, deliberadamente no cumplan con las obligaciones establecidas en los artículos 8 y 16 a 19 (comunicación de transacciones financieras sospechosas) del presente Reglamento, o que falseen o adulteren los registros o informes aludidos en los mencionados artículos”.
Como se señaló en líneas anteriores, los diferentes Gobiernos, a través de la normatividad de Derecho Administrativo Sancionador, han procurado evitar que los funcionarios del sector financiero colaboren con el lavado de activos, amenazando con sanciones generalmente pecuniarias el omitir su deber de reportar las operaciones sospechosas o de dar información a la Unidad de Investigación y Análisis Financiero sobre transacciones que superen un monto determinado por la entidad de vigilancia y control respectiva.
No obstante, como quiera que estas barreras administrativas resultan en muchas ocasiones insuficientes para controlar esta actividad delictual y se advierte un movimiento monumental de dineros ilegales utilizando las redes bancarias, los Estados han optado por tipificar como delito el omitir el deber de cumplir con las disposiciones que desde el campo administrativo se dictan para evitar el blanqueo de capitales.
Como lo advierte acertadamente John Vervaele:
En estos puntos vemos grandes diferencias de un país a otro, pues en algunos de ellos, en el aspecto penal, solo conocen la variante dolosa y la culposa la sitúan en el Derecho Administrativo Sancionador; pero en otros países tipifican la parte culposa en el Derecho Penal como en los Estados Unidos[25].
Lo que sí resulta común es el uso cada vez mayor de tipos penales que recurren a la tipificación de delitos de omisión propia, en la medida que se exige de quienes participan en el proceso económico un mayor compromiso con su control[26].
De esta forma, algunos países como Colombia[27], Suiza[28], Perú[29], Eslovenia[30], Argentina[31], Ecuador[32]y República Dominicana[33], han tomado el camino de consagrar un tipo penal de omisión propia, es decir que, a través de un tipo penal especial se sanciona a quien incumpla sus obligaciones administrativas para detectar y evitar el lavado de activos y más recientemente, la financiación del terrorismo. Se trata, como lo advierte Prado Saldarriaga de “deberes especiales que demandan una actitud proactiva de todos los que pueden, en primera línea neutralizar los intentos del crimen organizado por legitimar sus ingresos ilegales mezclándolos con actividades económicas y financiera lícitas”[34].
Compartimos el criterio expuesto por Prado Saldarriaga y Blanco Cordero, en el sentido de que las obligaciones impuestas a los funcionarios del sector financiero y cooperativo en materia de lavado de activos —contenidas, en el caso colombiano, especialmente en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero— los erigen en verdaderos garantes de los bienes jurídicos involucrados, para el Estatuto Penal colombiano en la conservación del orden económico social, protegido en el título X del Estatuto de Penas y diseñado por la Constitución Política en los artículos 333, 334 y 335[35].
Esta postura no es pacífica en la doctrina, como se advierte en las palabras de Bernardo Feijóo Sánchez, al sostener que si bien existe un sector que afirma que la infracción de ciertos deberes administrativos puede ser jurídico-penalmente relevante, otro sector se ubica en el otro extremo para afirmar que estos deberes legales de colaboración para la prevención contra el fraude y el blanqueo nunca pueden fundamentar una posición de garante, alegando específicamente que con ellas solo se puede generar responsabilidad administrativa[36].
Concluye el autor citado que “En todo caso, en lo que existe consenso entre los autores que han afrontado esta cuestión, es en que no cualquier infracción administrativa relativa a la prevención del fraude fiscal o del blanqueo puede dar lugar automáticamente a la responsabilidad penal del profesional obligado”[37].
De otra parte, algunos autores critican fehacientemente la criminalización de comportamientos omisivos en la prevención del lavado de activos. Al respecto y refiriéndose en concreto al artículo 305 Ter. del Código Penal suizo, Fabián Caparrós, sostiene:
Sin duda, contrario es al principio de intervención mínima, desde el momento en que atribuye una pena a una conducta que jamás debería de haber salido del ámbito administrativo; contrario es al principio de lesividad, dado que la literalidad del precepto no exige otra afección que un peligro solo abstracto –hipotético, presunto iuris et de iure – respecto de la comisión de actos de blanqueo; contrario es, en última instancia, al principio de culpabilidad, dado que, con el fin de facilitar al máximo la prueba, el legislador helvético ha optado en este caso por no preocuparse de saber si el profesional actuó en connivencia con quien llega a su ventanilla o a su despacho con unos fondos ilícitos, si lo sospechó, si podría haber sospechado o si, por el contrario, jamás hubiera podido imaginar la procedencia de ese dinero[38] .
Este criterio es compartido por el profesor peruano Percy García Cavero, quien expresa su inconformidad con la sanción penal en su país de la omisión de comunicar a las autoridades las operaciones sospechosas. Al efecto precisa el reconocido autor:
La conducta típica está constituida por una omisión contraria a deber sin requerir un nexo de contrariedad del deber con un resultado lesivo. En este sentido, el sujeto obligado a informar una operación o transacción sospechosa con base en la normativa administrativa o los manuales de prevención, se le podría hacer penalmente responsable por no cumplir con esta obligación de comunicar. Sin embargo, si esta situación objetiva bastase para la configuración del tipo penal, nos encontraríamos ante un delito de mera desobediencia, en el que el objeto de sanción penal sería el simple incumplimiento de un deber administrativamente impuesto. Por nuestra parte, consideramos necesario dotar a este delito de un contenido propiamente penal, de manera que habría que exigir un nivel de mayor lesividad por encima del simple incumplimiento administrativo. En este sentido hay que exigir para la configuración del tipo penal que las operaciones o transacciones sospechosas no comunicadas constituyan realmente conductas de lavado de activos, de manera que se vincule la omisión del obligado a comunicar con el bien jurídico penalmente protegido[39].
La defensa de la tipificación de estos comportamientos omisivos encuentra también fervientes defensores, basados especialmente en la política de lucha contra el blanqueo de capitales. Así, el autor peruano Tomás Aladino Gálvez Villegas, expresa:
La conveniencia de la tipificación de estas conductas omisivas, resulta coherente con una política general de lucha contra el lavado de activos emprendida por el Estado, en consonancia con los instrumentos internacionales; y por tanto, constituye un acierto de la Ley, pues con una medida de carácter penal como ésta se conmina especialmente a los sujetos obligados, quienes normalmente, acostumbran guardar silencio respecto de las operaciones o transacciones sospechosas o inusuales con la finalidad de no verse involucrados en las investigaciones de los mismos, con lo cual facilitan de cierto modo las acciones de los lavadores[40].
Por nuestra parte, desde la aparición en Colombia en la Ley 365 de 1997 del tipo penal que sanciona la omisión de control (art. 247 B, Código Penal de 1980), hemos expresado nuestra crítica a esta forma de penalización de conductas puramente administrativas, advirtiendo, además, que puede favorecer a los banqueros que acudan al punible de lavado de activos como autores o partícipes, por lo que hemos propuesto que se elimine del Estatuto de Penas[41]
Otros ordenamientos jurídicos consideran que la sanción por este incumplimiento debe efectuarse por vía de la modalidad culposa del delito, generalmente por imprudencia grave al no advertir la procedencia de los recursos, tal como acontece con el numeral 5 del artículo 261 del Código Penal alemán de 1994[42], el numeral 3 del artículo 301 del Código Penal español de 1995[43], el artículo 73 de la Ley 7786 de Costa Rica, el artículo 5 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en Venezuela, expedida el 27 de septiembre de 2005[44] y en Argentina el artículo 3 de la Ley 25.246 de 2000, que sustituyó el artículo 278 del Código Penal[45].
Por último, es importante mencionar que otros países se abstienen de sancionar penalmente estas omisiones y se limitan a castigar administrativamente aquellas relacionadas con el reporte de operaciones de alguna magnitud o que resulten inusuales y sospechosas como ocurre en la legislación brasileña en la Ley No. 9.613/98 (art. 12).
Colombia ha superado la idea de que la única conducta que genera repercusiones penales guarde relación con la omisión de reportes de operaciones de algún volumen o las que revisten sospecha, para utilizar la fórmula amplia de el “incumplimiento de alguno o todos los controles establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo”. Esta postura corresponde a la respuesta por la crítica que desde la doctrina se formuló a la redacción utilizada en la Ley 365 de 1997, en la cual se remitía escuetamente al incumpliendo de las obligaciones relacionadas en los artículos 103 y 104 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)[46].
A continuación, efectuamos un análisis detallado del tipo penal de omisión de control consagrado en el artículo 325 del Código Penal colombiano, reiterando que no estamos de acuerdo con su tipificación, razón por la cual hemos sugerido, con insistencia, en su eliminación, procurando otros medios de sanción efectiva de dicho comportamiento.
El delito de omisión de control en la legislación penal colombiana
Antecedentes
El Gobierno colombiano, con el objeto de honrar el compromiso adquirido por nuestro país al suscribir la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, celebrada en Viena el 20 de diciembre de 1988[47], y aprobada en Colombia mediante la Ley 67 del 23 de agosto de 1993, consagró el lavado de activos como una forma de encubrimiento, para lo cual modificó el artículo 177 del Código Penal vigente en ese momento (Decreto 100 de 1980), a través de la Ley 190 de 1995, conocida como el Estatuto Anticorrupción.
Una vez se inició la aplicación de la nueva modalidad de receptación, fue posible advertir las dificultades que se presentaban, particularmente, la imposibilidad de sancionar al responsable por el concurso de delitos entre el punible que genera los recursos y el propio comportamiento desviado del lavado de activos. Asimismo, era evidente la inequidad punitiva al sancionar con penas semejantes a un reciclador de activos y a quien receptaba el producto de un pequeño hurto.
Para superar el inconveniente, el Gobierno Nacional presentó, dentro del Proyecto de Ley “Para acabar con el Narcotráfico y el Crimen Organizado”, dos normas específicas sobre lavado de activos, incluyendo en ellas la sanción del funcionario del sector financiero por la omisión en el cumplimiento de los controles establecidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para evitar que las entidades del sector puedan ser utilizadas para tan odioso proceder.
Por su parte, la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) impulsó en el Congreso otro proyecto de ley que buscaba aumentar las sanciones administrativas por el incumplimiento de los controles para prevenir el lavado de dineros, proponiendo multas institucionales hasta de unos mil millones de pesos, y personales hasta de cincuenta millones de pesos.
Finalmente, las dos iniciativas se fusionaron y fueron aprobadas en la Ley 365 del 21 de febrero de 1997, “Por la cual se establecen Normas tendientes a combatir la Delincuencia Organizada y se dictan otras Disposiciones”. Así, se creó en el Código Penal, en el Título VII, “Delitos Contra el Orden Económico Social”, el Capítulo Tercero, para sancionar el lavado de activos, en el cual se incluyen los siguientes artículos: 247A. Lavado de activos; 247B. Omisión de control; 247C. Circunstancias específicas de agravación punitiva; 247D. Imposición de penas accesorias.
En esa oportunidad, se aprovechó para incluir un nuevo tipo penal a la legislación criminal, conocido como “La omisión de control”. En verdad, cuando se revisan los antecedentes de esta norma, no se encuentra ningún debate que permita esclarecer la postura de los legisladores frente a ella, por lo cual ha de concluirse que se aceptó sencillamente la propuesta del Ejecutivo sobre el tema.
En efecto, cuando el Ministro de Justicia presentó el correspondiente Proyecto de Ley, apenas mencionó en su propuesta que: “A través de la creación de un artículo que lleva el número 247B, se eleva a la categoría de delito la conducta de los empleados de las instituciones financieras que no cumplan con los sistemas de control establecidos para las transacciones en efectivo por los artículos 103 y 104[48] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993)[49].
La Ley 365 de 1997 modificó entonces el Código Penal en vigencia (Decreto 100 de 1980) y creó, en el Título VII del Código Penal (Delitos contra el Orden Económico Social), el Capítulo Tercero, el cual denominó “Del lavado de activos”. En él, incluye el nuevo artículo 247B, bautizándolo como “Omisión de control”.
Posteriormente, se dictó el Código Penal que se encuentra en vigencia (Ley 599 de 2000), donde se incluyó el tipo penal en estudio en el artículo 325, corrigiendo algunas imprecisiones que existían en la disposición y sobre las cuales había sido insistente la doctrina.
Así, la norma fue redactada en los siguientes términos:
Omisión de control. El empleado o director de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La emergencia económica y la modificación del delito de omisión de control
Ante la estrepitosa caída de la “pirámide” DRFE (dinero fácil, rápido y efectivo) y la intervención de la firma DMG, emporio que construyó David Murcia Guzmán, entidades que lograron captar, sin contar con la debida autorización de la Superintendencia Financiera, más de 2.7 billones de pesos[50], comprometiendo la economía de los departamentos del sur del país, el Gobierno Nacional, en forma tardía, intentó conjurar la crisis, acudiendo, como lo había hecho en 1982, a la figura de la emergencia económica, consagrada en la Constitución Política en el artículo 215.
De esta forma, se dictó el Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, por medio del cual se declara el Estado de Emergencia Social en todo el territorio nacional, por el término de treinta días.
En desarrollo de esta norma de excepción se dictaron algunas disposiciones para aumentar la sanción penal a los banqueros de hecho y de paso, por estimarlo conexo con las causas de la crisis, se modificó el tipo penal de omisión de control (art. 325) y se adicionó el artículo 325A, a la Ley 599 de 2000 (Código Penal en vigencia), creando un tipo penal denominado “Omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, para sancionar a los particulares que, estando obligados a reportar sus transacciones en efectivo a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), omitan este deber (Decreto 4449 de 2008).
De esta forma, el artículo 325 del Código Penal Colombiano, con la modificación comentada, prescribe lo siguiente:
Omisión de Control. El empleado o administrador de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo, incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Cursiva fuera de texto).
El nuevo tipo penal consagrado en el artículo 325A, es del siguiente tenor:
Omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de dinero en efectivo. El que, estando obligado a hacerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico, deliberadamente omita el cumplimiento de los reportes a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) para las transacciones en efectivo, incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se exceptúan de lo dispuesto en el presente artículo quienes tengan el carácter de empleados o administradores de instituciones financieras o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito, a quienes se aplicará lo dispuesto en el artículo 325 del presente capítulo.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-225 de 2009, declaró inexequibles las reformas introducidas por el Decreto 4449 de 2008 al artículo 325 y la creación del artículo 325A. del Código Penal por falta de conexidad con los motivos pretextados para declarar la emergencia social.
La omisión de control en la ley 1357 de 2009
Ante la declaratoria de inexequibilidad de las modificaciones introducidas por el Decreto 4449 de 2008 a la norma de Omisión de control y la consideración de la Corte Constitucional sobre la temporalidad de las normas de captación modificadas y creadas por la emergencia social, el Gobierno revivió el Proyecto de Ley que había presentado al Congreso y que, sin explicación alguna, había dejado archivar.
Si bien en el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno al Congreso no se consideraba ninguna modificación al artículo 325 del Código Penal (Omisión de control), el parlamento decidió aclarar esta norma, en cuanto al sujeto activo. Así, mientras en el original artículo 325 del Código Penal, se concretaba la responsabilidad por la omisión de control en el empleado o director de una institución financiera, la Ley 1357 de noviembre 12 de 2009 habla de “El miembro de junta directiva, representante legal, administrador o empleado de una institución financiera o de cooperativas […]” De esta forma, se unifica la redacción con los delitos financieros regulados en el Capítulo Segundo del Título X, del Código Penal en vigencia.
De otra parte, se aumenta la pena mínima por este ilícito de 32 a 38 meses y la máxima de 108 a 128 meses. La multa pasa de cien (100) a ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) y de diez mil (10.000) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales vigentes.
Asimismo, en la Ley 1357 de 2009, siguiendo de cerca la propuesta del Gobierno, se aprobó adicionar al Código Penal el artículo 325A, que sanciona la “Omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de dinero en efectivo”, con el fin de castigar penalmente a las personas, diferentes a las señaladas en el artículo 325 del Código Penal que, deliberadamente, omitan reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), las transacciones en efectivo o la movilización o almacenamiento de dinero en efectivo que deben comunicar a esta entidad estatal.
Los tipos penales contenidos en la Ley 1357 de noviembre 12 de 2009, son del siguiente tenor:
Artículo 325. Omisión de control. El miembro de junta directiva, representante legal, administrador o empleado de una institución financiera, o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 325A.Omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de dinero en efectivo. Aquellos sujetos sometidos al control de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) que deliberadamente omitan el cumplimiento de los reportes a esta entidad para las transacciones en efectivo o para la movilización o para el almacenamiento de dinero en efectivo, incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se exceptúan de lo dispuesto en el presente artículo quienes tengan el carácter de miembro de junta directiva, representante legal, administrador o empleado de instituciones financieras o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito, a quienes se aplicará lo dispuesto en el artículo 325 del presente capítulo.
Como puede observarse, se cambia la redacción utilizada en el Decreto de emergencia en cuanto al sujeto activo, convirtiendo en inaplicable la norma. En efecto, mientras en el Decreto se señalaba que “El que, estando obligado, a hacerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico, deliberadamente omita el cumplimiento de los reportes a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) para las transacciones en efectivo […]”, en la Ley 1357 de 2009 se habla de “Aquellos sometidos a control de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) que deliberadamente omitan el cumplimiento de reportes a esta entidad para las transacciones en efectivo […]” Al respecto valga aclarar que la UIAF, no es una entidad de vigilancia y control, sino una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Hacienda y que funciona como una central de inteligencia financiera encargada de depurar los reportes de operaciones sospechosas que le remitan las entidades financieras, razón por la cual hemos recomendado modificar esta norma regresando a la redacción que utilizaba el decreto de emergencia económica (4449 de 2008)[51].
Referencias
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[1] BLANCO CORDERO, Isidoro. Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Granada: Comares, 1999, p.2.
[2] En España: Ley 19 de 1993 de 28 de diciembre; Ley 19 de 2003 de 4 de julio y Real Decreto 54/2005 del 4 de julio. En Colombia: Resolución 033 de abril 9 de 2007, UIAF. Resolución 363 de noviembre 18 de 2008, UIAF; Resolución 141 de diciembre 07 de 2006 de la UIAF y Circular Externa 003 de marzo 20 de 2009, Super Vigilancia.
[3] Al respecto, pueden mencionarse la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Narcóticos y Sustancias Psicotrópicas, celebrada en Viena en 1988; la Convención de las Naciones Unidas Contra el Crimen Organizado Transnacional, reunida en Palermo en el 2000; la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, reunida en Mérida en 2003; la Declaración de Basilea de 1988; el Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI y el Grupo Perito de la Comisión Interamericana Contra el Abuso de las Drogas, SICAD, entre otras.
[4] El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales GAFI, es un organismo intergubernamental creado en París el 16 de julio de 1989 por los países que integran el grupo de los siete más industrializados (G-7). En 1990 estableció cuarenta recomendaciones en relación con el lavado de activos. Estas fueron reformadas en 1996 y en 2003 para dar cabida a nuevas formas de lavado de activos. En razón a los atentados del 11 de septiembre contra las Torres Gemelas en Nueva York, el GAFI creó ocho recomendaciones más, y en el año 2004 establece una nueva recomendación referida a correos en efectivo. En el marco de la Tercera Reunión Plenaria del XXIII periodo, celebrado el 13 al 17 de febrero de 2012, el GAFI consideró oportuno consolidar los estándares/recomendaciones nuevamente en cuarenta recomendaciones.
[5] En esta normatividad se incluyeron los compromisos que voluntariamente habían adquirido los banqueros colombianos agremiados en la Asociación Bancaria y de Instituciones Financieras.
[6] Circulares Externas: 061 y 072 de 1996; 012 de 1999; 046 de 2002; 025 de 2003; 034 de 2004; 040 de 2004; 022 y 061 de 2007; 007 y 026 de 2008; 008 y 053 de 2009; 019 de 2010; 007, 010, 013 y 018 de 2013; 29 de 2014 (Circular Básica Jurídica); 055 de 2016; 5 de 2017 y 27 de 2020.
[7]BLANCO CORDERO, Isidoro. Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Op. cit. p.48.
[8]BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Pamplona: Aranzadi, 1997, p. 129.
[9]SCHNEIDER, Jan. “Lavado de activos en el Derecho Penal alemán, austriaco y suizo”. En: Cuadernos de derecho penal económico, n.o 5. Universidad de Ibagué, 2011, p. 98.
[10]BLANCO CORDERO, Isidoro. Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Op. cit. p. 82. También puede encontrarse información sobre el tema en Gómez Iniesta, Diego J. El delito de blanqueo de capitales en Derecho español. Barcelona: Cedecs, 1996, pp. 77-106.
[11] Una visión más amplia sobre el tema puede encontrarse en Bajo Fernández, Miguel y Bacigalupo, Silvina. Política criminal y blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 2009. pp. 50-55.
[12]DÍAS-MAROTO YVILLAREJO, Julio. El blanqueo de capitales. En: El delito de lavado de activos. Aspectos de Política Criminal, Dogmáticos y Probatorios. Carlos Andrés Guzmán Díaz, Carlos Viveiros y Juan Elías Carrión Díaz (Coordinadores). Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2019, p. 134.
[13]SCHNEIDER, Jan.Op. cit. p.103.
[14]Ibídem, p. 108.
[15] Ibídem, p. 111.
[16]FIOLKA, Gerhard y Bussmann, MLawAdrian. Lavado de activos en el Derecho Penal Suizo. Traducción de Carlos Viveiros. En:.Op. Cit. El delito de lavado de activos. Aspectos de Política Criminal, Dogmáticos y Probatorios. Carlos Andrés Guzmán Díaz, Carlos Viveiros y Juan Elías Carrión Díaz (Coordinadores). Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2019, p. 25.
[17]BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y Bacigalupo, Silvina. Política criminal y blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons. 2009, p.51.
[18]GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Lima, Jurista Editores, 2013, p. 46.
[19]HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando A. El lavado de activos: Análisis comparativo de la legislación penal y administrativa de Argentina y Colombia. En: Revista en Ciencias Penales y Sistemas Judiciales, Buenos Aires, 2021.
[20] Una completa información sobre esta legislación se puede encontrar en Blanco, Hernán. Lavado de activos por sujetos obligados. Análisis desde la teoría de los delitos de infracción de deber. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2011.
[21] Operación Sospechosa: Es o son aquellas transacciones, efectuadas o no, complejas, insólitas, significativas, así como todos patronos de transacciones no habituales o transacciones no significativas pero periódicas, que no tengan un fundamento económico o legal evidente, o que generen una sospecha de estar involucradas en el lavado de activos, algún delito precedente o en la financiación del terrorismo” (art. 16), Capítulo II, Ley 155-17.
[22]RODRÍGUEZ CÁRDENAS, Juan Pablo. Colombia en la región: un comparativo de la regulación sobre lavado de activos en Latinoamérica. En: Lavado de Activos, Financiación del Terrorismo y Financiación de Armas de Destrucción Masiva. Bogotá, Asobancaria, 2020, p.33.
[23]HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando A. El lavado de activos: Análisis comparativo de la legislación penal y administrativa de República Dominicana y Colombia. En: Revista Iuris Forum, Enero-junio 2021, número 1, pp. 124 a 138.
[24]PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Lavado de activos y financiación del terrorismo. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2007, p. 172.
[25]VERVAELE, John. “Delincuencia económica y lavado de activos: ¿Un nuevo paradigma del sistema penal?” En: Cuadernos de Derecho Penal Económico, n.o 5. Universidad de Ibagué, 2011, p. 44.
[26]GARCÍA CAVERO, Percy. “La dogmática jurídico-penal en el Derecho Penal Económico”. En: GARCÍA CAVERO, Percy y otros. El derecho penal económico. Cuestiones fundamentales y temas actuales. Lima: Ara, 2011, p. 86.
[27] Art. 325, Código Penal (C. P).
[28] Art. 305 Ter. 1. “El que, en el ejercicio de su profesión, acepte, reciba en depósito o ayude a situar o a transferir valores patrimoniales pertenecientes a un tercero sin haber verificado la identidad de su auténtico derechohabiente con la diligencia que exijan las circunstancias, será castigado con la pena de prisión por un máximo de un año, con la de arresto o con una multa”.
[29] Art. 5 del Decreto Legislativo 1106: “Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas: El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa e inhabilidad no menor de cuatro ni mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1), 2), y 4) del artículo 36 del Código Penal.
La omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas será reprimida con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código Penal.
[30] Art. 27 de la Ley sobre Prevención del Blanqueo de Dinero. “Se castigará con una multa de, al menos 1.000.000 de tólares a la persona física o jurídica que, en el desempeño de actividades independientes, — omita identificar el cliente que pretenda promover una transacción, abra una cuenta o establezca una relación comercial permanente. — Omita suministrar a la oficina (para la prevención del Blanqueo de Dinero) los datos requeridos dentro del tiempo prescrito […]”
[31] El artículo 24 de la Ley 25.246 de 2000, precisa: “1) La persona que actuando como órgano o ejecutor de una persona jurídica o la persona de existencia visible que incumpla alguna de las obligaciones de información ante la Unidad de Información Financiera creada por esta ley será sancionada con pena de multa de una a diez veces del valor total de los bienes u operaciones a los que se refiere la infracción, siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave”.
[32]El artículo 319 del Código Penal Integral señala: “Omisión de control de lavado de activos. –La persona que, siendo trabajadora de un sujeto obligado a reportar a la entidad competente y estando encargada de funciones de prevención, detección y control de lavado de activos, omita el cumplimiento de sus obligaciones de control previstas por la Ley, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año.
[33]El numeral 1) del Artículo 4 de la Ley No. 155-17, señala como una infracción penal asociada al lavado de activos la siguiente: “El empleado, ejecutivo, funcionario, director u otro representante autorizado de los sujetos obligados que, actuando como tales, no cumplan de manera intencional con las obligaciones de información o reporte establecidos en esta ley, será sancionado con una pena de tres a cinco años de prisión mayor, multa de cien a doscientos salarios mínimos e inhabilitación permanente para desempeñar funciones, prestar asesoría o ser contratado por entidades públicas o entidades de intermediación financiera, y participantes del mercado de valores”.
[34]PRADO SALDARRRIAGA, Víctor Roberto. Lavado de activos y financiación del terrorismo. Op. cit. p. 172.
[35] Este criterio lo comparte también Tomás Aladino Gálvez Villegas, al precisar: “Y por tal razón las leyes o sus reglamentos respectivos les imponen deberes especiales que a la vez los convierten en garantes de que en el ámbito de sus funciones no se realicen actividades o conductas propias del lavado de activos”. En: El delito de lavado de activos. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004. p.89.
[36]FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Cuestiones actuales de derecho penal económico. Montevideo-Buenos Aires: B de F., 2009, p. 278 y ss.
[37] Ibídem, p. 279
[38]FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A. El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Colex, 1998, pp. 282-283.
[39]GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial. 2.ª ed. Lima: Grijley, 2007, p. 520.
[40]GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004, pp. 92-93.
[41]HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando A. La responsabilidad penal de los funcionarios del sector financiero por el lavado de activos: Especial referencia al delito de omisión de control. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 67-97.
[42] “Art. 261. Lavado de dinero; ocultamiento de bienes mal habidos […] (5) Quien en los casos de los párrafos 1 0 2 no reconozca imprudentemente que el objeto provenga de alguno de los hechos antijurídicos descritos en el párrafo 1 será castigado con pena privativa de la libertad hasta por dos años o con multa”. Según Eyder Patiño Cabrera, “se trata de culpa grave en este sentido cuando al autor le debía resultar evidente el origen ilegal, pero él no se dio cuenta por una particular indiferencia”. En: El riesgo permitido en el blanqueo de capitales y en los tipos afines. Bogotá: Procuraduría General de la Nación, 1998, p.71.
[43] “[…] 3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo”.
[44] “Art. 5. Legitimación de capitales por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia. Cuando el delito previsto en el artículo 4 de esta Ley se cometa por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de la Ley por parte de los empleados o directivos de los sujetos obligados contemplados en el artículo 43 de esta Ley, la pena será de uno a tres años de prisión”.
[45] “Art. 2º. El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descritos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa de veinte por ciento (20 %) al ciento cincuenta por ciento (150 %) del valor de los bienes objeto del delito”.
[46]HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando A. El lavado de activos. 2.a ed. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997, p.108.
[47] En el artículo 3.º de la Convención de Viena “Delitos y Sanciones”, se precisa que cada una de las partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan delitos intencionalmente:
[…] b) i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudad a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
- ii) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafos o de un acto de participación en tal delito o delitos.
- c) Con sujeción a sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico;
- i) La adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlas, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos”.
[48] Estos artículos imponían al funcionario del sector financiero la obligación de consignar en un formulario expreso, que debía conservar la entidad, las operaciones que realizara la institución y cuya cuantía superara el valor establecido por la Superintendencia Bancaria. Asimismo, se compelía a las instituciones financieras a reportar ante la entidad de Vigilancia y Control, el número y la ubicación geográfica de las transacciones que superaran el tope establecido por la Superintendencia Bancaria.
[49]PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Proyecto de Ley para acabar con el Narcotráfico y el Crimen Organizado. Bogotá: La Presidencia, 1996, p. 37.
[50] Diario El Tiempo, martes 15 de diciembre de 2009, pp. 1-15.
[51]HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. El lavado de activos. Quinta edición. Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2021, pp. 333-337.