María Magdalena Diez es Abogada (UBA). Doctoranda (UM) Posgraduada. (UBA) Docente de la Facultad de Derecho UBA. Autora de artículos de Derecho de Familia y Sucesiones de la Revista “Práctica Profesional” y “Teoría y Práctica” dirigidas por la Dra. Viviana De Souza Vieira, de Ediciones Jurídicas. Colaboradora de la Revista de actualidad “Derecho de Familia en el Código Civil y Comercial”, dirigida por el Dr. Diego Oscar Ortiz. Actualmente, tiene a su cargo los cursos autogestionables «Practica del Juicio de Alimentos», «Practica del Régimen de Comunicación», «Práctica de Uniones Convivenciales» y «Práctica del Juicio de Adopción», en Grupo Professional.
I.- Introducción. – II.-Gestación por sustitución. – III.- Las técnicas de reproducción humana asistida y su incorporación de las TRHA como fuente de filiación. – IV.- Voces a favor y en contra de la gestación por sustitución. – V. – Reflexiones finales. –
I.- INTRODUCCION
Son numerosos los proyectos que se han presentado con el objeto de legislar la gestación por sustitución en nuestro país – ya sea como ley especial y autónoma o incluso como ley modificatoria del título de filiación del código de fondo- pese a haberse omitido su regulación en oportunidad de sancionarse el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN).
El objetivo del presente trabajo es abordar someramente los principales lineamientos de la gestación por sustitución y sintetizar argumentos a favor y contra de regular una práctica cuya omisión legislativa, paradójicamente, deja a la conducta (gestación por sustitución) en un estatus deóntico que no la impide y en algunos casos vulnera los derechos de todas las partes intervinientes.
Es oportuno mencionar que en el presente trabajo nos abocaremos únicamente a la gestación por sustitución gestacional, donde la gestante solo lleva adelante el embarazo, y no será objeto de tratamiento la gestación por sustitución tradicional en la que la gestante aporta sus gametos ya que en ese caso se trataría de la entrega de un hijo propio en violación a las normas de adopción. La misma salvedad cabe respecto de los casos en los que la inseminación es casera ya que es una práctica que tampoco ha sido legislada y que se analizará en un trabajo futuro.
II.- LA GESTACION POR SUSTITUCION. –
El Comité Internacional para el Monitoreo de Tecnologías de Reproducción Asistida (ICMART por su sigla en inglés), organización sin fines de lucro que mantiene relaciones oficiales con la Organización Mundial de la Salud (OMS), nuclea profesionales de distintos países y regiones quienes emiten glosarios en busca de consensos respectos de términos que varían en diferentes contextos.
Así es como en el año 2010 dentro de dicho glosario referido a técnicas de reproducción medicamente asistida incluyó el término “Gestante subrogada” definiéndola como “la mujer que lleva adelante un embarazo habiendo acordado que ella entregará el bebé a los padres previstos. Los gametos pueden originarse de los padres previstos y/o de terceros”. En el año 2017, revisado éste, se modificó el termino por “Portadora Gestacional” reemplazando la palabra subrogación.
La evolución de la figura y la distinción entre distintas situaciones ha permitido advertir que la expresión subrogación no es jurídicamente correcta por no englobarlas a todas. Según el diccionario de la Real Academia Española, subrogar es “sustituir o poner a un apersona o cosa en lugar de otra” por lo que hoy se identifica con los supuestos en los que la gestante aporta ambas cosas: proceso de gestación y material genético. [i]
En nuestro código de fondo, la filiación se circunscribe a las tres fuentes contempladas en su artículo 558: la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida y la adopción donde en mayor o menor medida se conjugan lo genético, lo biológico y la voluntad procreacional.
En la gestación por sustitución, como especie dentro del género de las TRHA, porque su realización (sea con material genético de uno o ambos progenitores o de terceros donantes) debe llevarse a cabo por fertilización in vitro, entra en escena un tercero -gestante- cuya falta de voluntad para procrear y de coincidencia genética entre ésta y el nacido no es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico, en tanto la maternidad sigue quedando determinada por el parto ya sea en la filiación por naturaleza como por el uso de TRHA (arts. 565 y 562) y consecuentemente queda en manos de los jueces desvirtuar ese emplazamiento filial.
Lo que, es más, no se trata sólo de desvirtuar un emplazamiento filial por no corresponderse el dato genético del nacido con la gestante o por la falta de voluntad procreacional, sino de desvirtuar la maternidad del hecho objetivo del parto.
III.- LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA Y SU INCORPORACION COMO FUENTE DE FILIACION. –
Si bien las TRHA tampoco fueron legisladas, en cambio sí se reguló el acceso a las mismas.
La primera ley fue la 14.208 del año 2010 y la 14.661 (modif) de la provincia de Buenos Aires, que reguló la cobertura medico asistencial integral.
Posteriormente, en el año 2013, se sancionó la ley nacional 26.862 que tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción medicamente asistidas y su inclusión en el PMO, a la que adhirieron las provincias de Santa Fe, La Rioja, La Pampa, San Luis, Chubut, Chaco, entre otras.
La gestación por sustitución había sido incluida en el art. 562 del Proyecto del CCyCN dentro de las TRHA , sin embargo, en el debate de la Comisión Bicameral del Congreso se la excluyó y con la entrada en vigor del CCyCN, solo se incorporó a las TRHA como tercera fuente filial sumada a la naturaleza y la adopción surtiendo todas ellas los mismos efectos (salvo el caso de la adopción simple), siendo la única diferencia la forma en la que cada una de ellas queda determinada la maternidad o la paternidad.
El art. 562 establece: Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
Por lo tanto, la filiación del nacido va a quedar determinada por el parto, aunque el gameto femenino provenga de una donante y en el caso de que el nacido tenga doble vinculo filial (ya que podría tratarse de una familia monoparental), por la voluntad procreacional de quien prestó su consentimiento haya o no aportado su gameto. Puede entonces, existir o no correspondencia genética entre el nacido y sus progenitores.
Además, como consecuencia de la determinación de la filiación según el parto solo podrán conformar una familia mediante el uso de TRHA cuando se trate de una pareja heterosexual, de una mujer (como familia monoparental) o de dos mujeres, pero no de uno o dos hombres atento a su incapacidad física de concebir también llamada “infertilidad estructural”.
A raíz del emplazamiento filial del niño con la gestante, que es quien da a luz, se ha recurrido a distintas figuras con el objeto de emplazar en el vinculo como progenitores a quienes expresaron su voluntad procreacional. Las mas utilizadas han sido: la impugnación de la maternidad – en la que se acreditaba con un ADN la falta de vinculo genético entre el nacido y la gestante- y en caso de que existiera doble vinculo filial el hombre reconocía al niño en el Registro Civil; acción declarativa de certeza; la autorización judicial para inscribir al niño declarando la inconstitucionalidad del art. 562 CCyCN y en la actualidad la mas utilizada es la autorización judicial previa a la realización de la implantación del embrión en la gestante.
IV.- VOCES A FAVOR Y EN CONTRA DE LA GESTACION POR SUSTITUCION
Entre los argumentos de aquellos que se oponen a la regulación de la gestación por sustitución o que se inclinan por regularla estableciendo su prohibición, encontramos quienes afirman que se trata de un “contrato nulo por su objeto, que consiste en la obligación de una mujer de gestar a una persona por nacer, concebida previamente por técnicas de procreación artificial, y entregarla a los requirentes luego del parto. Es un acto cuyo objeto es contrario a la moral y las buenas costumbres (art. 279 Cod. Civ. y Com.). además, cosifica al niño que es considerado un objeto que debe ser entregado luego de su nacimiento [ii]
Ales Uría afirma que “la disposición que una mujer hace de si misma en el acuerdo de maternidad subrogada, no existe una afirmación de la dignidad humana sino un socavamiento de ésta como fundamento de los derechos” [iii]
En la misma línea, Basset sostiene que “La regulación de las técnicas desde la perspectiva de la relación del contrato de adhesión con el centro de salud (son contratos de adhesión, como resulta de la práctica) sitúa la determinación de la filiación en un contexto contractual de una relación entre adultos: los pretensos progenitores en un contrato deciden la filiación del hijo que va a nacer. El hijo es el gran ausente, teórico y práctico, de esta transacción” [iv]
Entre aquellos argumentos de quienes pregonan por legislar la gestación por sustitución, Fama ha dicho que “si bien el diseño, modalidad y alcances de esta figura merecen un debate serio, la regulación se impone de manera inminente si se quiere evitar que esta técnica sea una fuente a partir de la cual lucren agencias o terceros intermediarios en desmedro de mujeres en situación de pobreza y marginación” [v].
En el mismo sentido Fortuna sostiene que “ Experiencias de territorios con esquemas sociales fuertemente desiguales como nuestro país nos muestran que la prohibición de la GS no resulta una solución al problema, ni responde a la protección de las mujeres que pueden ver afectados sus derechos en contextos de clandestinidad” y agrega: “No resulta razonable mantener un sistema de vacíos normativos en el cual la magistratura, bajo las diversas estrategias que se han delineado, y dependiendo de los criterios ideológicos de cada cual que resuelva, tenga la última palabra acerca de crear o no un vínculo filial y habilitar la práctica de la GS” [vi]
Incluso, hay entre los casos que se han presentado ante la justicia, uno en particular en el que la jueza ha considerado que “la gestación por otra mujer se encuentra implícitamente incorporada por el juego armónico de los art. 2, 7 y 8 de la Ley 26.862; al bucear en todo el entramado de principios y valores que emanan del preámbulo y de la propia Constitución Nacional, de los instrumentos internacionales de igual jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo Ley Nro. 26.378, Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, Ley 26.618 Matrimonio Civil entre personas de igual sexo, Ley Nro. 26.742 sobre Identidad de Género, Ley 25.673 «Programa Nacional de Salud Sexual y procreación Responsable» , Ley 26.529 Derechos de los Pacientes, Ley 26.742 Muerte Digna, Ley 26.485 de Protección Integral para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, Ley 23.592 sobre Discriminación y la interpretación efectuada por la Corte Interamericana respecto a la Convención Americana sobre derechos humanos específicamente en las causas: «Artavia Murillo vs/ Costa Rica», «Atala Riffo vs/ Chile», «Furlan y Familiares vs/ Argentina», «Formerón e hija vs/ Argentina» y las Cien Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad (reglas 3,4,7,17 y 24), vemos reforzado, aumentado y completado el marco legal, que sostendrá la solución objetivamente justa en el caso concreto”[vii].
V.-Reflexiones finales:
Lo cierto es que más allá de los argumentos esgrimidos a favor o en contra de la regulación – o en su caso establecer su prohibición- de acuerdo a los distintos intereses que entran en juego, en la actualidad la falta de legislación en la materia lleva a que por la regla de clausura según la cual todo lo que no está prohibido está permitido, se presente como un escenario favorecedor para llevar adelante la práctica, que si bien en muchos casos es realizada de forma altruista y con la intervención de gestantes que tiene algún tipo de vínculo con los comitentes, no solo crea inseguridad jurídica sino que además, desde el momento que hay que acudir a la justicia para determinar la filiación del nacido, se proceda a inscripción en el Registro Civil (hecho fundamental a partir del cual el sujeto puede ejercer sus derechos), que los comitentes sean emplazados como progenitores y que se respeten los derechos de las gestantes -quienes en ocasiones celebran acuerdos que vulneran derechos fundamentales- no se protegen los derechos de nadie.
El avance jurisprudencial es innegable, pero cuesta pensar en el efectivo goce del derecho a la identidad del niño cuando su inscripción depende de una autorización judicial o como en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se encuentra garantizado a través de una medida cautelar y siempre y cuando la misma siga vigente.
Que el interés superior del niño sea el eje rector de la resolución de los casos concretos no puede transformarse por la falta de legislación en garantía de una sentencia favorable para las partes ya que es altamente improbable que efectuado el reclamo ( impugnación de la maternidad, autorización judicial entre otros tipos de procesos que se utilizan) se emplace en el vínculo de madre a la gestante que no tiene ni vinculo genético ni voluntad procreacional o intención de ser madre ya que además de vulnerar derechos constitucionales, constituiría una sanción para el nacido.
El principio de efectividad contenido en la ley 26.061 de protección integral de niños, niñas y adolescentes obliga a los organismos del Estado a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Legislar una practica que tiene como eje el nacimiento de un niño es hacer efectivo su interés superior. Supeditar los derechos del niño a la obtención de una sentencia que haya tenido en consideración ese interés en ocasión de resolver un conflicto implica una efectivización tardía.
Lo mismo cabe respecto de las gestantes, quienes en ocasiones han celebrado acuerdos en los cuales se incluían clausulas que fueron declaradas nulas ya que imponían a la mujer gestante la obligación de no interrumpir el embarazo, la de habitar en un lugar determinado, la de no realizar o ejecutar determinadas actividades, entendiendo que afectaban la libertad de las acciones de la portadora.[viii] La nulidad decretada, sin embargo, no fue considerada suficiente motivo para descartar el efecto buscado por los contratantes, esto es, la atribución al menor del carácter de hijo del/de los comitentes. Por otra parte, como en la generalidad de los casos la sentencia se pronunció ex post facto, no se atribuyeron consecuencias jurídicas a esa violación de los derechos de la portadora, privilegiándose el interés y los deseos de los comitentes[ix].
Tampoco se protegen los derechos de los comitentes a formar una familia, sus derechos a la salud sexual y reproductiva y a gozar de los beneficios de los avances de la ciencia.
Si lo que se busca es evitar la cosificación de la mujer, el aprovechamiento de mujeres en situaciones de vulnerabilidad, la explotación, entre otros, lamentablemente nada de ello desaparecerá, pero puede reducirse.
Si se quiere evitar la compraventa de niños, ello tampoco ha desaparecido ni con la Convención de los Derechos del Niño, ni con la sanción las normas de protección integral de niños, niñas y adolescentes, ni de las leyes de adopción y no por ello podemos concluir que son un fracaso. Por el contrario, hay normas claras respecto de cómo debe llevarse adelante el proceso de adopción y cuáles son sus requisitos.
El mismo escenario se debería presentar respecto de la gestación por sustitución ya que la realidad se impone y cada día más familias recurren a ella como modo de efectivizar el derecho a intentar formar una familia.
La mejor forma de brindar protección es a través de normas que planteen un escenario claro, que contemple derechos y obligaciones de todas las partes intervinientes y posibles soluciones ante las vicisitudes que pueden presentarse en una cuestión de trama tan compleja.
>>><<<
[i] Lamm, E. Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres. Publicaciones i Edicions de la Universtat de Barcelona, pág. 25
[ii] Laferriere, J. Eleta, J.B. Maternidad subrogada: la pretensión de legislar a través de una acción colectiva., La Ley, DFyP, abril 2018.
[iii] Ales Uría, M. Límites a la disposición sobre el propio cuerpo a partir de un concepto de Dignidad Humana fundante, La Ley, abril 2018.
[iv] Basset, U. Maternidad subrogada: determinar la filiación por el parto ¿es contrario a los derechos humanos? La Ley, mayo 2016.
[v] Fama, M. V., La gestación por sustitución en la Argentina: otro fallo que demuestra la necesidad de legislar, La Ley 18/12/2015.
[vi] Fortuna, S.I.; La gestación por sustitución en la Argentina: reflexiones desde los feminismos para una necesaria regulación. Revista jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid N° 45, año 2022.
[vii] Gil Domínguez, A., La gestación por sustitución como derecho fundamental y derecho humano. La Ley, 07/12/2015.
[viii] O.A.V., G.A.C. Y F.J.J. por medida autosatisfactiva.
[ix] Escudero Quintana, B. Análisis jurisprudencial sobre gestación por sustitución: reflexiones en torno a la situación de la madre portadora. Ed: eldial.com. 2017
Citar: www.grupoprofessional.com.ar/blog/ – GP27092023DFAM
Copyright 2023 – Grupo Professional – Capacitaciones Jurídicas – Av. Córdoba 1522 – 3er Piso- Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina.
Las opiniones, informaciones y complementos son de exclusiva propiedad y responsabilidad del autor
Somos un instituto de capacitación jurídica con más de 20 años en el mercado. Realizamos cursos y Diplomados de Derecho Argentino, de modalidad presencial y a distancia.