Martín Darío Benitez es Doctor en Ciencias Jurídicas, miembro del Consejo Directivo y Protesorero del Colegio de Abogados de Morón (CAM), Director del Instituto de Contratos y Obligaciones del CAM, profesor UBA, UNLAM, IUNMA, investigador y autor de los libros «Restitución de Inmuebles», «Créditos Hipotecarios y Prendarios UVA» y «El Boleto de Compraventa», ambos de Ediciones DyD.
I. La indivisibilidad como carácter natural de la hipoteca
- Introducción
Los derechos reales de garantía, entre ellos, la hipoteca, están dotados de cuatro caracteres: convencionalidad, accesoriedad, especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crédito, e indivisibilidad.
Estos caracteres son clasificados en esenciales y naturales, dependiendo de si hacen a la existencia o no del gravamen; participando del primer grupo la convencionalidad, la accesoriedad, y la especialidad; y del segundo, únicamente la indivisibilidad; es decir que las cuestiones que atañen a este último elemento natural no condicionan la vigencia o eficacia de la garantía real.
- Concepto legal de indivisibilidad
La primera parte del art. 2191 del Cód. Civ. y Com. define a la indivisibilidad diciendo que “Los derechos reales de garantía son indivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada parte de ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes”.
Para graficar el funcionamiento de la indivisibilidad, podemos ejemplificar diciendo que si dos inmuebles se encuentran hipotecados para garantizar el pago de un mutuo; frente al incumplimiento, el acreedor puede agredir simultáneamente a los dos bienes o elegir a cualquiera de ellos, prescindiendo del otro. Del mismo modo, si un solo inmueble estuviera gravado, podría subdividirse en dos parcelas para proceder a la realización de una de ellos, liberando a la otra de la ejecución.
- Excepciones a la indivisibilidad
La disposición en examen admite el apartamiento del principio sentado, posibilitando la división del bien o de los bienes objeto del gravamen, con causa en una convención, en una sentencia judicial o en una petición del acreedor.
a) Por convención
El fragmento pertinente del art. 2191 expone que “… Puede convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes afectados”.
Al no estar comprometido el orden público en la indivisibilidad, el art. 2191 permite que la división sea consecuencia de un acuerdo, el que se regirá por las disposiciones del art. 957 y subsiguientes del Código.
Es menester aclarar que la división deberá hacerse en el marco de lo que, en materia de derechos reales, es jurídicamente posible, correspondiendo tener en cuenta, además, las reglamentaciones locales sobre normas de edificación. Por ejemplo, si se pretende subdividir un inmueble, las parcelas que surjan de la división, deben respetar las medidas mínimas que las normas municipales contemplen.
b) Por sentencia judicial
La última oración del art. 2191, Cód. Civ. y Com. agrega también que “… puede disponerla el juez fundadamente, a solicitud de titular del bien, siempre que no se ocasione perjuicio al acreedor…”.
Es oportuno aclarar que la resolución judicial debe sustentarse en el pedido del titular del bien, es decir, no puede ser decidida de oficio.
Por otra parte, en nuestra opinión, la exigencia legal de que la división no conlleve “perjuicio al acreedor” se traduce en que el interés del acreedor quede debidamente resguardado o que la ejecución de alguno de los bienes gravados, sea suficiente para que el acreedor vea satisfecho íntegramente su crédito.
En cualquier caso, y aunque la norma no lo contemple, reglas mínimas del derecho de defensa en juicio exigen que la judicatura escuche al acreedor antes de pronunciarse sobre la petición del dueño del bien (art. 18, Const. Nac. y art. 34 inc. 4° ap. III, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac. y art. 34 inc. 5° ap. c. Cód. Proc. Civ. y Com. Pcia. de Bs. As.).
c)Por petición del acreedor
El acreedor también puede solicitar la división del bien o de los bienes gravados, conforme se desprende del art. 2191 in fine del Cód. Civ. y Com.
Vázquez sostiene que si la división es requerida por el acreedor, la judicatura también deberá escuchar al deudor, porque una división del objeto de la garantía puede generarle perjuicio a éste. En todos los casos, la resolución que lo disponga debe ser fundada, explicándose los motivos por los cuales se hace excepción a la indivisibilidad (VÁZQUEZ, Gabriela A., Derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2020, p. 796).
Tampoco puede descartarse que el requerimiento lo realice un tercero con interés legítimo (conf. SAUCEDO, Ricardo J., en RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. V, p.822), es decir, una persona distinta del titular del bien gravado o del acreedor. Si bien la situación puede ser excepcional, imaginemos, por ejemplo que, en uno de los inmuebles afectados a la hipoteca, viven los hijos menores del deudor junto a su ex cónyuge o conviviente y que los restantes inmuebles hipotecados estén vacíos y existen expectativas razonables de que su realización alcanzaría para satisfacer el crédito.
II. El DNU 1017/2024 y las hipotecas divisibles
- Introducción
El Poder Ejecutivo Nacional proclama a la normativa en estudio como decreto de necesidad y urgencia, que lleva el número 1017/2024, y sostiene su validez con apego a la ley 26.122.
En cuanto al tratamiento específico de lo que denomina “hipotecas divisibles”, como veremos a continuación, no es más que una mera enunciación de supuestos en los cuales el art. 2191 del Cód. Civ. y Com. sería aplicable, pues los primeros nueve artículos no afectan, modifican o sustituyen disposiciones del actual ordenamiento jurídico.
- ¿Admisión legal de las hipotecas divisibles?
El art. 1ª del DNU 1017/2024 dice que “podrán constituirse hipotecas divisibles sobre inmuebles sujetos a proyectos inmobiliarios para la posterior división y afectación al régimen de propiedad horizontal o conjuntos inmobiliarios, o para subdivisiones originantes de parcelas del dominio común, de acuerdo a los términos y condiciones indicados en los artículos siguientes”.
El precepto nada agrega a la situación jurídica actual de estas garantías, ya que su permisión legal fluye del mentado art. 2191 del Cód. Civ. y Com., redundando, en consecuencia, en meros ejemplos del destino en los cuales este esquema puede ser utilizado.
- Los requisitos del acto constitutivo del gravamen
El art. 2º del decreto menciona los requisitos que debe llenar el acto constitutivo de la hipoteca, de los cuales nos interesa detenernos en dos de las exigencias: a) la conformidad entre el titular del bien y el acreedor hipotecario para dividir la garantía y b) la transmisibilidad del crédito y la hipoteca al adquirente de la unidad funcional (art. 2º ap. 3)
En cuanto a “la conformidad de las partes”, la ley señala que es necesaria “a fin que, una vez concluida la división del inmueble y transferido el dominio o constituido el derecho real de superficie a favor de cada adquirente, se proceda conjuntamente con la división del crédito y de la garantía hipotecaria que, desde ese momento, afectarán individual e independientemente a cada unidad o lote o superficie por el saldo que le pudiere corresponder a estos últimos”. Este recaudo es propio de todo contrato de cesión de deuda, debiendo tenerse presente que el art. 1632 del Código prescribe que “hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación” y que “si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario”. Esta última circunstancia es, en verdad, la que realmente importa en este tipo de negocios jurídicos, debido a que el interés del tomador del crédito (el titular del inmueble gravado, ergo, el empresario, el constructor, el fiduciario, etc.) radica en quedar liberado del cumplimiento de la obligación con motivo de la enajenación de la unidad, aspecto que solo puede lograr con la conformidad anticipada del acreedor hipotecario.
En cuanto a la transmisibilidad del bien, la última parte del art. 2º determina que “en la oportunidad de dividirse el inmueble objeto del desarrollo inmobiliario, el crédito y la hipoteca, podrá también transferirse a los respectivos adquirentes el dominio correspondiente o el derecho de superficie de las distintas unidades o lotes resultantes de la aludida división. Cada uno de los adquirentes asumirá el saldo de deuda correspondiente a su propia unidad funcional o lote, conforme a las condiciones convenidas con el acreedor hipotecario”. De este modo, en consonancia con lo que puntualizáramos más arriba, con el consentimiento extendido por el adquirente, queda perfeccionado el contrato de cesión de deuda y liberado el tomador primigenio del crédito.
- Los negocios sobre el crédito otorgado por el acreedor hipotecario
Aunque el art. 2º pareciera sugerir que el crédito, otorgado por al acreedor hipotecario, solo podría transmitirse después de producida la división jurídica del inmueble, es decir luego de la afectación a propiedad horizontal o luego de la división en parcelas independientes, a juzgar por el art. 4º, ello no es así, siendo necesario prestarle especial atención a dicha preceptiva.
El art. 4º, el cual lleva por título “Disponibilidad de las hipotecas divisibles”, determina que “al constituirse las hipotecas divisibles para proyectos inmobiliarios, las partes podrán autorizar su cesión, securitización, integración a fideicomisos financieros y emisión de letras hipotecarias conforme la legislación en la materia y su reglamentación, pudiendo pactarse el sistema de ejecución de hipotecas establecido en la Ley N° 24.441 y sus modificatorias”. Esto significa que el tomador del crédito (el empresario, el constructor, el fiduciario, etc.), queda facultado a ceder la deuda inmediatamente después de perfeccionado el mutuo con el acreedor hipotecario y, si bien es cierto que, aunque el adquirente de la futura unidad, en su calidad de cesionario, asume el pago de las obligaciones sin la carga del gravamen, ello resulta un dato menor, dado que, frente al incumplimiento, la ejecución hipotecaria que eventualmente promueva el acreedor, afectará exclusivamente los intereses del cesionario, y no los del titular del bien gravado, ya que, para este último – al haber percibido el precio de venta al momento de concluir el contrato de cesión -, la unidad transferida no reporta interés alguno.
- Gravitación de la normativa de consumo
Es importante que no se pase por alto el régimen aplicable, según la condición del deudor, ya que el vínculo entre el acreedor hipotecario y el empresario se mueve en el marco de los contratos paritarios, mientras que el vínculo entre el acreedor hipotecario y el cesionario de la deuda, en el ámbito de los contratos de consumo.
Es decir que, perfeccionado el contrato de cesión deuda, se produce una mutación en el marco de la relación contractual; en efecto, al resultar el cesionario un adquirente del bien como destinario final queda subsumido en la figura de consumidor (art. 1º de la ley 24.240 y art. 1092 del Cód. Civ. y Com.) y el acreedor hipotecario debe ser considerado proveedor en tanto desarrolla su actividad de manera profesional (art. 2º, ley 24.241).
En este mismo sentido, la relación jurídica entre el cedente (el empresario, el constructor, el fiduciario, etc.) y el cesionario también queda regida por el derecho de consumo.
En definitiva, podemos afirmar que tanto el acreedor hipotecario como el tomador primigenio del crédito integran, con relación al cesionario, la cadena de comercialización a la que aluden los arts. 40 y 40 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, pudiendo este último acudir al marco tutelar que cobijan las preceptivas consumeriles.
- La hipoteca y el derecho real de superficie
Los arts. 5º, 6º, 7º, 8º y 9º hacen tema de la hipoteca sobre el derecho real de superficie para proyectos inmobiliarios, autorizando su constitución en el marco de tal figura jurídica (art. 5º), previsión que ya estaba consagrada en el art. 2120 del Cód. Civ. y Com., razón por la cual nada novedoso aporta el DNU en estudio.
El art. 7º prevé que “cuando el objeto del derecho real de superficie recaiga sobre una parte del inmueble, en los términos del artículo 2116 del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, deberá ser descripto con las precisiones y características propias de un documento cartográfico, en las condiciones que la normativa aplicable en la materia lo determine según la jurisdicción en que se encuentre”. Habitualmente, las legislaciones locales disponen que la individualización de la parte material del inmueble afectado a la garantía se canalice mediante la confección de un plano de mensura.
Por último, el art. 9º refiere que “al constituirse las hipotecas sobre el derecho real de superficie para proyectos inmobiliarios las partes podrán autorizar su cesión, securitización, integración a fideicomisos financieros y emisión de letras hipotecarias conforme la legislación en la materia y la normativa que al efecto deberá dictar la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV)”.
III. Las hipotecas divisibles y los créditos UVA
- Los instrumentos de ahorro, préstamo e inversión en la ley 27.271 (UVAs)
La ley 27.271 – en vigor desde el 15/09/2016 – habilita el ajuste de los préstamos hipotecarios, mediante la implementación del índice que denomina “Unidades de Vivienda”, actualmente denominadas UVA, a instancias de comunicaciones del BCRA (art. 2º inc. c)..
El art. 6° de la ley 27.271 explica el método de ajuste, según el cual “el valor inicial en pesos de la UVI será determinado por el Banco Central de la República Argentina, utilizando como referencia la milésima parte del valor promedio del metro cuadrado construido con destino a vivienda en la República Argentina, de forma tal que 1.000 UVIs serán equivalentes a un metro cuadrado (1.000 UVIs = 1 metro cuadrado). El valor del UVI será actualizado mensualmente a través del índice del costo de la construcción para el Gran Buenos Aires que publica el INDEC para vivienda unifamiliar modelo 6. El Banco Central de la República Argentina publicará periódicamente el valor diario en pesos de la UVI. El importe de capital a percibirse por las imposiciones, a su fecha de vencimiento será el equivalente en pesos de la cantidad de UVIs depositadas, calculado según el valor de la UVI a esa fecha. Las amortizaciones de capital de todos los instrumentos denominados en UVIs se realizarán en pesos por el equivalente del valor de la cantidad de UVIs correspondientes a la fecha de hacerse efectivo el pago. Los instrumentos denominados en UVIs podrán llevar intereses a una tasa fija o variable, pagadera en períodos o al vencimiento, según sea pactada libremente entre las partes o se estipule en el prospecto de emisión de títulos valores, según corresponda. Los intereses correspondientes se computarán y se liquidarán en pesos, calculados sobre las UVIs representativas del total del capital adeudado a la fecha de realizarse el pago de los intereses”. Y el art. 22 dispone que “si se tratare de hipotecas a constituirse para garantizar obligaciones en la presente ley, el requisito de especialidad en cuanto al crédito se considerará cumplido, individualizando el crédito garantizado e indicándose los sujetos, el objeto del crédito y la causa”.
Como puede apreciarse, los préstamos contratados, en el marco de este diseño jurídico, se encuentran exceptuados de la prohibición de actualización y ajuste que impone la ley 23.928.
En este estado de cosas, es oportuno enfatizar en la necesidad de que el cesionario del crédito (adquirente de la futura unidad) extreme los recaudos al momento de evaluar el negocio en gestación, dado que enfrenta un doble desafío: 1) asume las condiciones de un contrato celebrado por terceros, con cláusulas pre-establecidas que no podrá modificar y 2) el método UVA supone el ajuste por el índice de costo de la construcción, el cual, en los últimos seis años, ha sufrido incrementos cinco veces superiores a los del IPC.
IV. La privatización del registro inmobiliario para la inscripción de los boletos de compraventa
El DNU 1017/2024, además de las cuestiones apuntadas más arriba, se entromete en la regulación de la publicidad registral inmobiliaria. En efecto, el art. 10 dice: “Facúltase a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES a autorizar a las entidades que cumplan con los requisitos que establezca la normativa que dicte al efecto, a anotar los boletos de compraventa, y todo otro contrato sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal o cualquier otro régimen de subdivisión del suelo, que prometan la entrega del derecho real de dominio o superficie sobre un inmueble futuro, sobre el cual no se pueda ejercer la posesión, en razón de la inexistencia de situación constructiva suficiente. Se considerará que los boletos de compraventa o documentos similares anotados en los términos de este decreto contarán con la publicidad establecida en el inciso d) del artículo 1170 del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN”. Recordamos que el art. 1170 citado modula la oponibilidad del derecho del adquirente por boleto de compraventa frente al acreedor que trabó medidas cautelares cuando se dan los presupuestos previstos en la citado texto legal.
Como puede observarse, el dispositivo transcripto habilita derechamente la creación de “registros privados” para la publicidad registral inmobiliaria, lo que en la praxis conlleva a una mayor inseguridad jurídica, al no encontrarse unificada la información en un único registro público. Esto se traduce en que el interesado deberá acudir a tantas entidades como las que se hubieran habilitado para conocer la situación registral del inmueble.
De todos modos, el art. 10 exige algunas precisiones, según la región geográfica en donde el inmueble se encuentre ubicado, aunque, per se, corresponde invocar su inconstitucionalidad por afectar la jerarquía normativa de nuestra Carta Magna (arts. 31, 75 inc. 22 y 99, Const. Nac.).
A su vez, con referencia a los bienes raíces situados en cualquier provincia fuera del ámbito de la Capital Federal, debe propiciarse la inconstitucionalidad del régimen creado, pues el Poder Ejecutivo se arroga una competencia no delegada por las Provincias a la Nación (arg. art. 75 inc. 12, Const. Nac.).
No obstante, en honor a la verdad, desde hace tiempo, venimos reclamando que los registros de la propiedad arbitren medidas para inscribir los boletos que se subsumen en el art, 1170 del Cód. Civ. y Com.; incluso existe un proyecto de ley, que lleva la firma de la Diputada Nacional Mónica Macha (cuya autoría nos pertenece), con trámite parlamentario nro. 1956-D-2024, que reglamenta la temática.
En cuanto a la aplicación específica a los inmuebles radicados en la Capital Federal, la cuestión ya está prevista en el decreto nro. 962/2018 del mismo Poder Ejecutivo Nacional, por lo que el art. 10 del DNU 1017/2024 es redundante, inconsistente e inconveniente.
Por último, no podemos dejar de manifestar que, si bien es cierto que las leyes pueden ser reglamentadas, conforme una antigua y afianzada doctrina de la CSJN, dicha facultad no puede violentar ni el contenido ni el espíritu de la ley reglamentada, verificándose tal supuesto en el art. 10 del DNU 1017/2024 al habilitar la creación de registros privados, cuando dicha atribución corresponde al Congreso Nacional (art. 75 inc. 12, Const. Nac.)
V. Conclusiones
En el campo de los proyectos o emprendimientos inmobiliarios, el DNU 1017/2024 no aporta nada novedoso o distinto de las previsiones del Código Civil y Comercial, las que muy sabiamente diagraman el tópico.
En cuanto a la posición del adquirente de futuras unidades, si bien tampoco se observan novedades legislativas, alienta la celebración de mutuos hipotecarios entre empresarios y acreedores hipotecarios cuyos efectos repercuten directamente en el cesionario de esos créditos, con una clara tendencia al sobre-endeudamiento de estos últimos, sobre todo si tales préstamos son enmarcados bajo el esquema del ajuste por UVA.
Por último, la normativa bajo examen autoriza la creación de registros privados de publicidad inmobiliaria, lo que supone, además de predicar su inconstitucionalidad, mayor inseguridad jurídica para los interesados, ante la innumerable cantidad de entidades de registración que podrían crearse.
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Citar: www.grupoprofessional.com.ar/blog/ – GP05122024DCIVCOMAR
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