Acerca de la obligatoriedad de la vacuna contra el COVID-19

Introducción

Conforme surgiera de las palabras de la entonces secretaria de Acceso a la Salud (hoy ministra de Salud de la Nación) Carla Vizzotti, la vacuna para inmunizar a las personas contra el coronavirus entraría dentro del calendario de vacunación en la Argentina, y el Gobierno habilitaría únicamente la aplicación de las vacunas que cumplan con todas las normas legales. 

Agregó además: “Cuando uno tiene instalada la vacunación para todos los habitantes del país, encontrar gente que se niega a la vacunación es un problema, sobre todo porque no tenemos herramientas para poder convencerlos”, para luego mencionar que anunciar la incorporación de las vacunas en cadena nacional es un signo de que es una política priorizable y, en ese sentido, «incorporar una vacuna al calendario significa la gratuidad y la obligatoriedad» dentro de una población. 

Asimismo, sostuvo que quizás suene un poco agresivo decir que será obligatoria, pues habría gente con alguna duda e incertidumbre o hasta que se sienta amenazada, por eso el camino era la información, pero —aun así— la mayor parte de la población adhiere a las vacunas y se aplicaría la que sea contra el coronavirus.

Análisis bajo la luz de las normas vigentes

Ahora bien, conforme surge de la ley 27.491, existe obligatoriedad de aplicarse las vacunas incluidas en el calendario nacional de vacunación. Si la del COVID-19 entra en el calendario, de manera indudable será obligatorio aplicársela. 

Conforme con esto, debemos dejar sentado que esto atenta de manera directa contra la libertad de los individuos y el principio de privacidad, ya que el artículo 56 del Código Civil y Comercial contempla los actos de disposición sobre el propio cuerpo y dispone: “Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona». Esto da paso a una de las figuras más importantes de la legislación argentina, que es el consentimiento médico informado. 

Este artículo extiende la regla de la indisponibilidad relativa de los derechos personalísimos a los relacionados con el propio cuerpo y recepta las reglas de interpretación constitucional derivadas del artículo 19 de la Ley Fundamental y, en consecuencia, a través del «derecho a la privacidad» —desde la esfera de la voluntad— dimanan las decisiones sobre la integridad corporal, la salud y la «personalidad física».

Así las cosas, amparada la esfera de las decisiones individuales en el artículo 19 de la Constitución Nacional —que escuda a la persona de toda injerencia de terceros— la decisión sobre el propio cuerpo «hace a la autodeterminación y autonomía personal». 

Disposiciones del Código Civil y Comercial

En ese orden de ideas, en principio, conforme lo establecido en los artículos 26, 55, 58 y 59 del Código Civil y Comercial y lo prescripto en la ley 26.529 y su reglamentación, toda persona competente puede disponer del propio cuerpo a través de un acto de voluntad, libre y revocable. 

De ese modo, a los efectos de establecer límites en resguardo de la dignidad de la persona humana, el mencionado artículo 56 establece que no se puede disponer del propio cuerpo en dos circunstancias: 1) cuando esa disposición causa una disminución permanente de la integridad que no tiene una razón de salud, de modo que no se permiten, por ejemplo, los actos de automutilación que no responden a razones médicas, o 2) cuando esa disposición es contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres. 

El Código aclara que el consentimiento para disponer de los actos sobre el propio cuerpo que no quedan comprendidos en la prohibición —es decir, los actos que aunque importen una disminución permanente de la integridad, responden a cuestiones de salud— no puede ser suplido, de modo que no puede ser otorgado por representación. De este modo, se trata de un consentimiento específico de la persona y libremente revocable, de modo que su revocación no genera responsabilidad. 

En síntesis, el cuerpo es la estructura biológica del ser humano y determina su existencia físico-material. Los sujetos tienen de derechos individuales un cuerpo sobre el cual pueden decidir qué hacer, de forma directa o consentida, e incluso cabe la posibilidad de actos de injerencia corporal indirectos o impuestos. 

La persona puede aspirar a un cuerpo mejor o utilizarlo en beneficio de los demás, pero, como base fisiológica de la personalidad, está protegido en el marco del núcleo duro de dignidad que le es atribuida per se y, por ende, el derecho a los actos de libre disposición del cuerpo humano es la facultad de hacer con nuestro cuerpo lo que mejor creamos conveniente, siempre que no vaya contra las normas de orden público, las buenas costumbres o implique una disminución de la integridad y salud.

Por su parte, el artículo 59 del Código Civil y Comercial establece que deberá prestarse consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. Esto constituye una declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada. Se entiende esta parte que no lo presta respecto a los incisos “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” y “g” y conforme lo establece el apartado tercero: “Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario”.

Artículo 19 de la Constitución Nacional

En efecto, el principio expresado en el artículo 19 de la Constitución Nacional tiene una relevancia inocultable en un mundo en el que el avance sobre la privacidad y la esfera privada pone en riesgo la definición de libertad humana y el principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona. No puede imponerse un actuar a ningún individuo por razón alguna y ante la falta de una conducta lesiva es imposible el obligar a hacer algo que no quiere, mucho menos si está en juego su cuerpo. 

Este principio general determina la garantía de su inviolabilidad y, por lo tanto, es oponible a cualquier extraño, ya sea un particular o un funcionario público, pues la libertad es el valor supremo que distingue al hombre del resto de seres vivientes, a través de ella se logra la realización personal, y cumple el sujeto sus aspiraciones y su proyecto de vida. El cuerpo humano, como unidad somática, es el continente del hombre, es el elemento que lo hace externamente, por lo que requiere de una especial institucionalidad jurídica en respeto de la dignidad. 

Cuando la libertad e integridad confluyen en un solo acto y este tiene por objeto al cuerpo, el derecho debe actuar con normas claras y precisas que respondan respecto a la autodeterminación y ello se expresa a través de la capacidad de deliberar el destino que queremos para nuestro cuerpo, de la esfera corporal, así como la obligación que tienen los demás de respetar este derecho. 

Visto ello, el derecho a los actos de libre disposición del cuerpo humano se presenta como un derecho que permite la realización del proyecto de vida de la persona y eso incluye la voluntad de ser o no vacunado contra el COVID-19 como de cualquier otra invasión al cuerpo. 

A mayor abundamiento, debemos decir que ni siquiera se encuentran asegurados los resultados, ya que a instancias del Ministerio de Salud, la Cámara de Diputados aprobó un proyecto de ley que le otorga facultades al Poder Ejecutivo para avanzar en la compra de la vacuna contra el COVID-19 por medio de contratos que, a pedido de los laboratorios productores, los protejan jurídicamente ante eventuales juicios. 

La iniciativa, que contó con el apoyo de todos los bloques, fue elaborada por el diputado oficialista Pablo Yedlin, presidente de la Comisión de Salud de la Cámara baja, quien explicó que el objetivo de la ley es incorporar herramientas contractuales que hoy no están contempladas en la legislación argentina para facilitar la compra de las vacunas en un contexto de alta demanda mundial, cláusulas entre las que figura la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales arbitrales y judiciales con sede en el extranjero (art. 2), una de las principales exigencias de los laboratorios, cláusula que permitiría que los juicios que pudiesen entablarse por cualquier inconveniente en el proceso de compra de la vacuna no se realicen en la Argentina, sino en el país donde está radicado el laboratorio con el que se celebró el contrato. Con ello, el Estado ha sostenido que renuncia a oponer defensa de inmunidad soberana en temas particulares (art. 3) que tengan que ver con esto, como se ha hecho varias veces —por ejemplo, con la deuda externa— y aclaró que este es un pedido que hace la industria farmacéutica a todos los países. 

Para concluir, el proyecto faculta que los contratos a celebrarse incluyan cláusulas que establezcan condiciones de indemnidad patrimonial respecto de indemnizaciones y otras reclamaciones pecuniarias hacia quienes participen de la investigación, desarrollo, fabricación, provisión y suministro de las vacunas, lo que nos lleva a la conclusión de que la compra de vacunas es una cuestión ideológica o política y no de salud pública.

A mayor abundamiento y con el pretexto de que algunos de los laboratorios (como Astra-Zeneca) manejan modelos de contrato denominados «sin ganancias, pero sin pérdidas», por los que proveen vacunas subsidiadas a bajo costo, pero donde se traslada a los Estados compradores parte de los riesgos propios del desarrollo de la vacuna. Los laboratorios exigen cláusulas especiales en los contratos, de allí que se hiciera necesario otorgar las autorizaciones y las facultades al Ministerio de Salud para que pueda eventualmente celebrarlos. 

El proyecto de Ley de vacunas contra el COVID-19 se promulgó como ley 27.573, publicada el 06/11/2020, que en su artículo 4 establece: «Facúltase al Poder Ejecutivo nacional, a través del Ministerio de Salud, a incluir en los contratos que celebre y en la documentación complementaria para la adquisición de vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19, conforme el procedimiento especial regulado por el decreto 260/20, su modificatorio y la decisión administrativa 1.721/20, cláusulas que establezcan condiciones de indemnidad patrimonial respecto de indemnizaciones y otras reclamaciones pecuniarias relacionadas con y en favor de quienes participen de la investigación, desarrollo, fabricación, provisión y suministro de las vacunas, con excepción de aquellas originadas en maniobras fraudulentas, conductas maliciosas o negligencia por parte de los sujetos aludidos».

Esto indudablemente resultaba una inconstitucionalidad, porque equivaldría a decir que se convierte el habitante de la Nación en un cobayo, quien puede hasta morir por efecto secundario de la vacuna sin que sea siquiera indemnizado, nótese la cantidad de personas que han fallecido a pesar de estar vacunadas. 

El derecho a la salud constituye uno de los derechos humanos fundamentales: le corresponden a la persona humana por su condición de tal. Y además de su reconocimiento, los ciudadanos tienen derecho a su protección —tanto del Estado nacional como en el ámbito internacional—. En tal sentido el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. 

De igual modo, la protección de la vida y de la integridad psicofísica de la persona humana, en el marco de los derechos sociales y colectivos, es un derecho colectivo, público y social de raigambre constitucional, anclado en el artículo 42 de la Constitución Nacional que reza: «Los consumidores de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz: a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno». 

El artículo 33, por su parte, dispone que las declaraciones, derechos y garantías enumerados por la Constitución no resultan en negación de otros derechos y garantías no enumerados y surgen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos 68:221-1897, habilita directamente al Congreso a incidir incluso en el ámbito de competencias reservadas a las provincias, es decir que no hay duda de que la salud se encuentra contemplada en el concepto de bienestar general al que hace referencia nuestra Constitución Nacional. Más aún, es un parámetro del bienestar y como tal es un bien social, público y colectivo y un corolario del derecho a la vida, a la integridad psicofísica y a la libertad. Por último, la expresión desarrollo humano, contenida en el inciso 19 del artículo 75 de la CN ya referenciado, solo será posible a través de la protección efectiva del derecho a la salud. 

De igual modo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 establece en su artículo 1 que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad, y en su artículo 11 reza: toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada. 

Cabe señalar que la política de medicamentos esenciales es un componente básico de la política sanitaria, cuyo objetivo es asegurar a todos los sectores de la población la accesibilidad y el uso racional de los productos farmacéuticos que respondan a sus principales necesidades de salud, pero una vacuna cuyos efectos positivos y sus colaterales no se conocen ha dejado de ser racional para transformarse en una prueba en humanos. 

A modo de conclusión

En ese orden de ideas, el hombre necesita crear su propia vida, para lo cual tiene facultades que le permiten elegir y decidir, es decir, autodeterminarse. Para hacerlo posee la razón, que le hace comprender la realidad, y posee la libertad para preferir entre las alternativas que la razón le propone. 

Tal como lo sostenía Alessi: “La libertad individual puede ser conceptuada como la posición de cada individuo mediante la cual tiene la posibilidad de desarrollar su actividad natural, determinándose según su propia voluntad, para lograr los fines y la satisfacción de los intereses que puede tener como hombre, vale decir, independientemente de las prohibidas por el derecho”. 

Como corolario, el artículo 2 de la ley 26.529 determina: “Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad”. Vale decir que está en el libre albedrío de cada persona el vacunarse o no, aunque sea obligatorio.

Esto significa no que deba o no vacunarse, eso es una cuestión personal de cada habitante, lo que quiero significar es que nunca el Estado puede ordenar la obligatoriedad de nada que se considere invasivo sin el consentimiento del ciudadano. 

Después de todo, eso es el derecho a la salud. En virtud de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, el primer parámetro para considerar son los tratados de derecho internacional de los derechos humanos. 

En ese sentido, la Declaración Universal de Derechos del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos del Hombre y demás tratados a los que la Argentina se obligó internacionalmente priorizan el derecho a la vida. Sin este, serían imposibles los demás derechos. En esta dimensión ingresa la salud, que tiene su concordante en la Carta Magna —en los artículos 33, 41 y 42, 75, entre otros— que garantiza la plena vigencia de este derecho.

Citar: www.grupoprofessional.com.ar/blog/  – GP14062021DCCAR

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