Análisis de la interpretación de normas de la resolución conjunta 4/21 que insta el retorno de trabajadores de riesgo a la presencialidad

La Resolución conjunta del Ministerio de Salud y Trabajo Nº 4/21, aún vigente, establece el retorno a la presencialidad de trabajadores considerados por la resolución del MTSS Nº 207/20 como factores de riesgo, una vez que se hayan transcurrido 14 días desde que el trabajador se haya inoculado la primera dosis de la vacuna contra el COVID-19.

La norma implementada fuera de contexto

La resolución conjunta Nº 4/21 del Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Salud procuró desde el pasado 9 de abril de 2021 dar comienzo al “retorno hacia la nueva realidad presencial” de los trabajadores dispensados de asistencia de la RS Nº 207 del Ministerio de Trabajo. Esto generó una serie de inseguridades jurídicas en el contexto de las relaciones laborales que despertaron el interés de los trabajadores en hacer consultas a los profesionales abogados/as laboralistas. 

La polémica resolución estableció en su artículo primero y su artículo segundo el retorno progresivo de los trabajadores dispensados vacunados a la modalidad de prestación de tareas presencial: 

• Artículo 1: “Los empleadores y las empleadoras podrán convocar al retorno a la actividad laboral presencial a los trabajadores y las trabajadoras, incluidos los dispensados y dispensadas de la misma por encontrarse comprendidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1° de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 207/2020 y sus modificatorias, que hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 autorizadas para su uso en la República Argentina, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos CATORCE (14) días de la inoculación”.
• Artículo 2: “Los trabajadores y las trabajadoras de la salud con alto riesgo de exposición, dispensados del deber de asistencia al trabajo por encontrarse comprendidos en los incisos b) y c) del artículo 1° de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 207/2020 podrán ser convocados una vez transcurridos CATORCE (14) días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad, independientemente de la edad y la condición de riesgo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 5° de la presente”.

Esta medida es lógica en cuanto a su contenido, ya que el común de la sociedad conoce la circunstancia de que en algún momento alguna norma similar entrará en vigencia plena y acontecerá el esperado retorno a la nueva normalidad presencial pospandemia. 

Sin embargo, el momento en particular fue, sorpresivamente, en el marco de los contrarios antecedentes en políticas adoptadas en favor de la salud pública. Además, en una inexplicable tesitura de exponer a los trabajadores de mayor foco de riesgo, en pleno auge de contagios, con la introducción estacional del año en los meses de más baja temperatura, con el sistema de salud al borde del colapso y un plan de vacunación que a duras penas avanza. Todo conduciría a deducir que en este contexto no es el momento oportuno para tamaña decisión.

La contradicción con las medidas anteriores y el decreto 235/20

Todo el colectivo laboral sabe y conoce que, en algún momento, más temprano que tarde el retorno presencial a los puestos de trabajo será consumado. De lo que no queda duda es que en la actualidad no estarían dadas las condiciones. Tanto es así que esta norma, en su curioso espíritu, colisionó con todas las medidas adoptadas en sus versiones anteriores, en las que, con mayor o menor crítica, tanto desde el Ministerio de Salud como en el de Trabajo se enfocaron en medidas preventivas contra la exposición al virus. Lamentablemente, la pandemia no está solucionada, siquiera al menos nos encontramos con una situación donde producto de la campaña de vacunación gran porcentaje de población se encuentre inmunizada.

Sin embargo, se observa hacia delante y el propio presidente de la Nación, a través del decreto 235/21, estableció en su artículo séptimo la siguiente postura respecto de los trabajadores dispensados de asistencia por la pandemia: “PERSONAS EN SITUACIÓN DE MAYOR RIESGO. Mantiénese, por el plazo previsto en el presente decreto, la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, para las personas alcanzadas por los términos de la Resolución N° 207/20 del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, sus normas complementarias y modificatorias y las que en lo sucesivo se dicten”.

A partir de allí, con tan solo un día de diferencia, empieza el descalabro jurídico. 

Diferencia entre derogación y colisión de normas

En sentido técnico, no estamos en presencia de una derogación de la resolución conjunta Nº4/21, sino más bien de una clara colisión de normas.

La derogación de una norma acontece cuando por causa de una norma posterior se dejan sin efecto los alcances de la norma derogada. Sin embargo, en el caso de análisis, no existe norma expresa que en su articulado exponga: “Deróguese la RS conjunta 4/21”. Tampoco existió norma posterior que exprese una suspensión de los efectos. 

La colisión de normas se da cuando dos normas, con plenitud en cuanto a su vigencia sobre un mismo objeto, entran en conflicto por divergencia en el modo de regularlo. A partir de allí, el derecho en su faz general establece un sistema para su solución y el derecho laboral que lo recepta tiene otro sistema propio característico de su principio rector protectorio. 

En materia de colisión de normas, existen dos parámetros para poder resolver el conflicto de normas en colisión. 

El primero de ellos apunta a la jerarquización de normas, bien propio de la estructura piramidal de Hans Kelsen, donde la norma jerárquicamente superior se impone por sobre la de rango inferior.  

En materia de colisión de normas, en el derecho del trabajo prevalece la que genere condiciones más beneficiosas para el trabajador: “Art. 9º — En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador” (Ley de Contrato de Trabajo vigente). 

“Cabe recordar que el artículo 9º, LCT, reformado por la ley 26.428 dispone en la parte pertinente “si la deudarecayese en la interpretación o alcance de la Ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla decidirán en el sentido más favorable al trabajador”, reforma que materializa la expresión del principio protectorio que tiene fundamento en el artículo 14 bis, Constitución Nacional, cuando dice “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes” consagrando el principio in dubio pro operario, esencia misma del Derecho que nos ocupa. Por lo expuesto, conforme la premisa que quien afirma un hecho debe acreditarlo, surge debidamente probada la existencia de un trabajo realizado por la actora en el local de la demandada resultando operativa la presunción del artículo 23, LCT” CNAT, Sala VI, 15-10-2012, “Rovegno, Lisa Mariana c/Giménez Gloria, Alejandro s/Despido”, Oficina de Jurisprudencia de la CNAT, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 2295/13.

Por su parte, desde un análisis estricto de normas, habría que ponderarlas en el rango de jerarquización de las mismas. El decreto 235/20 es de mayor jerarquía que la RS conjunta 4/21 de los ministerios que están por debajo de la investidura presidencial (véase la figura pirámide).

¿Cómo proceder? Alcances de las medidas en la realidad  

Esto no opera de pleno derecho, sino que hay que hacerlo valer ante fallo judicial que imponga una norma prevalente sobre otra. 

La primera instancia para evadir el conflicto de colisión de normas que impusieron los gobernantes es con acatamiento de las normas, en materia legal de su interpretación. Sin embargo, muchos empleadores no están interpretando de modo adecuado la norma en base al principio protectorio y están procediendo a intimar el retorno por carta documento bajo apercibimiento de tener incursos a esos trabajadores en la figura de abandono de trabajo. 

Esto en tanto entienden que la regla es el trabajo presencial, que la dispensa es una excepción y que, ante la mínima norma de retorno, se encuentran habilitados a exigir el cumplimiento, aun cuando la norma tenga manifiestos indicios de improcedencia legal. A tal efecto, la norma los faculta a intimar el retorno normado y, en todo caso, el trabajador en su caso particular decidirá si controvertir esta decisión o no, lo cual lo expone gravemente, ya que es la parte débil del contrato de trabajo. En la mayoría de los casos, los trabajadores —en pos de resguardo del vínculo laboral y también en pos de no sufrir malos tratos— terminan volviendo, aun cuando su salud se encuentra en riesgo. 

La interpelación epistolar de retorno

Ante notificación fehaciente por carta documento de intimación de retorno, lo que primero debe hacer el trabajador es contestar manifestando que se encuentra vigente el decreto 235/20 hasta el 30 de abril del 2021 y sus sucesivas prórrogas, si las hubiere en el futuro. Si el empleador insiste, deberá asesorarse de modo de hacer una presentación judicial en la justicia, de modo que un juez imponga al empleador en particular la inaplicabilidad de la RS conjunta 4/21. 

La solución más idónea

Una solución más orgánica y que evite la exposición natural de las partes al conflicto sería que los propios ministerios involucrados en la resolución conjunta —estos son el Ministerio de Salud y el Ministerio de Trabajo— por vía de resolución conjunta suspendan los efectos de la medida hasta que aumente la inmunización por la campaña de vacunación y/o cese el aumento exponencial de los contagios.  

Conclusión técnica de la realidad

A efectos de lo que sucede en la realidad y lo que se debe asesorar en el marco del estudio jurídico de cada uno de los profesionales abogados/as, debe quedar bien en claro que no hay expresa derogación de RS conjunta 4/21 que ordene el retorno de los trabajadores dispensados por factor de riesgo. Sin embargo, el argumento jurídico nos permite enarbolar una presentación judicial donde manifestarle al magistrado que su implementación al caso en concreto (nuestro caso con el trabajador de riesgo) deviene inaplicable debido al surgimiento de norma de prevalencia superior y más favorable a los trabajadores en los términos del artículo 9, que impone una alteración legal del orden de prelación de normas. Este decreto de jerarquía superior, pero además de alcances más favorables para el trabajador, es el decreto 235/20. En pos de cuidar su trabajo, el trabajador dispensado intimado a retomar tareas debe asesorarse inmediatamente con un abogado/a laboralista, a fin de no incurrir en silencios o interpretaciones que devengan en la figura de abandono de trabajo. Serán los magistrados los que evalúen en cada caso en particular la procedencia de los distractos generados por abandono de trabajo en los términos del deber conjunto de bregar por la continuidad del vínculo, y la buena fe contractual.