Concurso de la persona humana

Luego de propiciar, durante décadas, la doctrina CONCURSAL la unificación de los procesos concursales, unidad que superara la dicotomía comerciantes-no comerciantes, sociedades comerciales-asociaciones y sociedades civiles instrumentada por el LIBRO IV del Código de Comercio – leyes 4156 y 11.719-y los Códigos de Procedimientos de cada una de las Provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, con la ley 19551 se arriba a la misma entendiendo que ella era la mejor solución para la administración de justicia. 

Es cierto que la técnica legislativa, consistente en la enumeración de las diferencias entre el régimen de comerciantes y sociedades comerciales y cooperativas y el de los no comerciales y asociaciones y sociedades civiles, que contenía el artículo 310 de aquella normativa, era ciertamente inapropiada, pero ello poco importaba cuando el objetivo principal estaba logrado. Es la ley  22917 la que corrige aquel error e inserta las diferencias en la normativa general dentro del texto, concluyendo con la eliminación de aquel artículo.

En 1972-1983 se había obtenido la unificación y superado la dicotomía que la ley 11719 había propiciado en su artículo 1  de manera voluntaria,  pero sin éxito. Dicha ley permitía que los no comerciantes y sociedades no comerciales que realizaban su actividad en forma de explotación económica –de empresa diríamos hoy-, inscriptos en el RPC podían acogerse a los beneficios de la ley de quiebras.  Además se regulaban separadamente las pequeñas convocatorias y quiebras que contenían un procedimiento simplificado.   Lo que es claro es que la persona humana que estuviera en estado de insolvencia ESTABA APARTADA DE LA LEGISLACION CONCURSAL FEDERAL y solo podía acceder a los CONCURSOS CIVILES reglados por la legislación de cada una de las jurisdicciones locales, con los que se arribaban a dos soluciones:

1- Un proceso que permitía establecer activos y dar certeza a los pasivos a los fines de aplicar la liquidación como mecanismo de resolución del conflicto bajo regla de igualdad de los acreedores, por el sistema de los concursos civiles regulados por cada jurisdicción local,

2- Extinción de las obligaciones insatisfechas conforme el régimen federal establecido por la ley 11077.

El sistema era suficientemente claro las empresas dedicadas al comercio contaban con procesos regulados por la ley 11719, distinguiendo la pequeña convocatoria de acreedores para comerciantes, sociedades comerciales, no comerciantes y sociedades no comerciales con atributos de empresa cuando el pasivo no superará un monto fijado en pesos moneda nacional y por otra parte para los comerciantes y sociedades comerciales y los no comerciantes y sociedades no comerciales organizados como empresas e inscriptos en el registro correspondiente, los disponían de la convocatoria de acreedores y la quiebra, sin perjuicio que en caso de deudores de buena fe podía implementarse la liquidación sin quiebra que, desde 1972 fue excluida del sistema y por cierto,…¡como la extrañamos! Se regulaba asimismo la no interrupción de los servicios públicos en su artículo 195, regla que sería el fundamento de la “continuación de la empresa” en la ley 19551.

Pero la ley 19551 derogó este esquema, pues ocupa el libro cuarto del Código de Comercio y al mismo tiempo al reglar la situación concursal de los no comerciantes y sociedades y asociaciones no comerciales, importó la derogación implícita de los códigos locales modificando, a mi juicio, para mal el sistema de la ley 11077. A partir de allí, el jubilado, la ama de casa y la macro empresa quedan regidas por las mismas normas, de tal suerte la ropa que les queda grande a los primeros es ciertamente escueta para la última…¡ POR FIN UN REGIMEN UNIFORME PARA TODOS…! O tal vez…sea un paso en falso al que evolucionó la ley conforme los criterios de la doctrina.

La ley 24522 es una ley enfocada en el concurso de las empresas organizadas, pero…y los no comerciantes, los artesanos, jubilados, empleados y amas de casa porque sistema se gobiernan.  En Brasil disponen de los procesos de insolvencia regulados en la ley procesal en tanto la ley de quiebras comprende a las empresas y comerciantes únicamente.  

¡En nuestro país el pequeño concurso y la pequeña quiebra son procesos sin proceso ya que en poco difieren del concurso y de la quiebra!

Allí comienzan las tribulaciones del poder judicial y los fallos contra legem realizados de manera, a mi juicio, de manera inoportuna e ilegal, para excluir de la ley federal a los empleados – policías en Mendoza y docentes en Rosario- pues ellos “carecían de bienes” y siendo el fin de la quiebra la liquidación de los bienes el proceso concursal deviene inaplicable…DOS OBJECIONES EN GENERAL y MUCHAS MÁS EN PARTICULAR:

a- El fin o fines de los concursos no es la liquidación, sino la resolución del conflicto concursal, 

b- La liquidación de bienes es un mecanismo técnico para cumplir con el indicado fin.-

c- La ley no exige que el fallido tenga bienes al momento de la apertura del proceso, sino no tendría explicación la “clausura por falta de activo o por distribución final insuficiente” ,

d- El salario o la jubilación en lo que exceden del embargo, desapoderamiento e incautación es un bien, y aunque ningún salario perciba el fallido –lo que puede suceder en tiempos del IFE, la quiebra se declara y se sustancia hasta determinar si existen acreedores: si no los hubiere la quiebra concluye por pago total –inexistencia de acreedores- y si existieran se clausurará por falta de activo.  Por otra parte, como el desapoderamiento se extiende hasta el fin de la inhabilitación la falta de bienes presentes no impide la reapertura de la falencia si se alcanzará dentro del plazo legal a la incorporación de bienes futuros.

e- El deudor que se somete a la quiebra sin más activo que su salario no abusa de su derecho a concursarse, ni desvía la finalidad de la ley orientada a la resolución de la Litis concursal.

f- Si tiene un salario, puede ser que mediante negociación se corrija el conflicto y se resuelva la Litis concursal, lo que le abre las puertas al concurso preventivo.

Los jueces en esta vivencia de la contradicción anteponen a la solución del conflicto sus propios intereses como agentes de la administración de justicia, elevando como razones argumentos tales como la “invasión de concursos pobres” que deterioran el servicio judicial… Soslayan asimismo que tratándose de personas humanas el concurso no solo abriga la finalidad de resolver la Litis sino que además propicia el discharge, la liberación del deudor para su reinserción en el mercado repristinizado, como dice la doctrina con aires de fresh start.

El legislador local a veces se ocupa de legislar sobre estas cuestiones para asegurar la administración de justicia, como lo ha hecho la provincia de Mendoza. En efecto, la Provincia de Mendoza no ha aguardado que el congreso de la nación regule los concursos de las personas humanas sobre endeudadas que no tienen actividad empresarial o económica y en ausencia del congreso federal ha suplido el vacío legal que a juicio de muchos autores existe en esta materia, posición que no comparto desde que la ley 24522 resuelve todas las hipótesis de insolvencia, incluido el de consumidores o pequeños deudores.  El enfoque no parte del derecho del consumidor ya que no es exclusiva para el consumidor sobreendeudado, sino para toda persona humana con dificultades económicas para atender a sus pasivos.

Si se tratara de una materia relacionada con los derechos del consumidor, esta ampliación de la tutela, encontraría respaldo en el sistema constitucional argentino, pero generalizado a cualquier supuesto de persona humana, quebranta la norma categórica del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, a cuyo amparo sólo el congreso federal puede legislar sobre la materia de las bancarrotas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fallado esta cuestión de manera categórica in re: “Carbometal S.A.”, tema que he abordado en ponencias presentadas en encuentros y congresos anteriores. Por su parte tanto la CSJ como la Cámara Nacional de Comercio han ratificado este criterio en autos: “NOEL Y CIA S.A. SU QUIEBRA S/  incidente de distribución de fondo e incidente de apelación” (Microjuris M-J-JU 53573-AR 52573), conforme con ello     “la Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 12 establece que es el Congreso de la Nación quien tiene facultades exclusivas para legislar en materia de bancarrotas…”. Reparemos que en nuestro sistema institucional esa competencia federal no puede ser suplida por las provincias como sí ocurrió con los códigos de fondo hasta que los mismos fueron dictados por el estado federal, pues pese a que por aquel entonces la ley de quiebras se anexaba al código de comercio, hoy no sucede los mismo y tiene una posición como ley especial que se encuentra fuera del ámbito de los códigos fondales.

Es razonable, aunque en algunos aspectos inconveniente, la normativa de la Provincia de Mendoza, pero la razonabilidad del sistema es insuficiente para superar el óbice constitucional. La tendencia de la Corte de Justicia en esta materia es constante pese a la “mayoría automática”  y los cambios en su composición provocados de manera regular o irregular por los poderes de turno.

Para establecer un sistema apropiado serían necesarias las reformas de la ley de concursos y la de defensa del consumidor y para la construcción del sistema así organizado propongo considerar los principios que analizo seguidamente, que consideraron en el proyecto de JUNYENT BAS y otros, que era ciertamente una buena propuesta, lamentablemente ignorada.

1.- Si los fines o el fin singular del derecho concursal apunta a la resolución de un conflicto, la Litis concursal, se siguen de ellos varias consecuencias:

1.1. Si de resolver conflictos se trata la atribución de la cuestión corresponde exclusiva y excluyentemente a la función jurisdiccional,

1.2.  Los instrumentos apropiados para ello demandan intersubjetividad, por ello el proceso concluye y se agota ante la inexistencia de acreedores, debiendo estar dotado de concursalidad,

1.3. El sistema demanda un “proceso” para lograr el resultado perseguido, es decir “la resolución del conflicto”, proceso o procesos que deben ser judiciales en su totalidad o al menos en su instancia conclusiva, como sucede con el acuerdo preventivo extrajudicial.

1.4. Los mecanismos técnicos en nuestra legislación son varios pudiendo destacar como los más reconocidos:

a) Negociación en,  antes o al fin  del proceso (Acuerdo preventivo judicial o extrajudicial, avenimiento y cartas de pago).

                 b) Fideicomiso, aplicable a las asociaciones deportivas de primer grado conforme el régimen especial imperante en virtud de la denominada “ley Racing”.

c) Liquidación o cesiones fiduciarias en las quiebras y liquidaciones de aseguradoras.

d) Transacciones, acuerdos conciliados o negociados, acuerdos mediados, etc.- Estos no son específicamente concursales pero sí podrían ser mecanismos apropiados para las situaciones de deudores personas humanas sin actividad bajo forma empresarial.

Es tiempo de superar los fantasmas de una legislación que fue superada por el tiempo.  En 1972 el concurso o la quiebra de un no comerciante era francamente excepcional y se resolvía con el concurso civil. Hoy lo infrecuente es encontrar una familia que no se encuentre endeudada y las retenciones en la base dejan a muchas personas con saldo cero a la hora de cobrar sus haberes…esto es lo dominante en tiempo presente, o sea, ahora en Argentina.

Pero el artículo 159 de la ley 24522 se sigue refiriendo a la conservación de la empresa, el estado del concurso, la tutela del crédito, la conservación del patrimonio y el interés general. La doctrina apunta a describir hoy como fines especiales del derecho concursal relacionados con la economía en general la conservación de la empresa, la preservación de los mercados y la competencia, el mantenimiento de la oferta de bienes y la conservación de las fuentes de empleo o trabajo.

Si la empresa es socialmente útil, al decir de Osvaldo Maffía, cuando expone un rol importante en el mercado –relativamente considerado, es decir relacionando la empresa con su emplazamiento y actividad – y tiene también una oferta de mano de obra trascendente, también juzgada con la relatividad del aquí y ahora, confluyen un conjunto de intereses generales que demandan la resolución del conflicto que trasciende de la relación obligacional del deudor y los acreedores.

Las normas construidas en la legislación nacional contienen soluciones que son apropiadas para estas empresas con utilidad social:

a) La existencia de nuevas opciones para extender la negociación como los supuestos especiales de los artículos 48 y 48 bis,

b) La creación jurisprudencial de la tercera vía,

c) Formas liquidatorias apropiadas a la conservación de la empresa y la actividad económica como la “continuación de la empresa” mediante cooperativas u otros sujetos de derecho aplicadas a la conservación del empleo,

d) Otras formas de enajenación, como la empresa como unidad, la venta en bloque o del conjunto de los bienes.

e) Carácter definitivo de la inhabilitación del sujeto de derecho concursado que no sea la persona humana.

Siempre se tiene en cuenta la tutela del crédito, la defensa de la competencia y del consumidor.  Se aclara que hasta los interesados no acreedores tienen audiencia en los procesos de estas organizaciones empresariales, como la opinión de los usuarios del servicio público a considerar respecto de los contratos en curso de ejecución.

La equidad deberá ser considerada, ya que no es que no exista su recepción en la ley 24522, sino que ante su inclusión en el supuesto del pronto pago conforme el artículo  16 LC y Q., la jurisprudencia tutelando los derechos humanos y declarando la superior aplicación de las convenciones internacionales por sobre la ley de concursos – posición que no compartimos, ninguna prevalece sobre la otra, deben integrarse- la protección del salario y especialmente LA DISCHARGE O SEA LA LIBERACION DEL DEUDOR,  el nuevo comienzo, el punto de partida de una nueva vida para el deudor y su familia. Históricamente la dignidad de la persona humana se preserva con la exclusión de algunos bienes de los alcances patrimoniales del concurso conforme los artículos 1 y 108 de la ley 24522.

El concurso de la persona humana como resolución del conflicto de insuficiencia – no necesariamente cesación de pagos- tiene ciertos elementos derivados de tal mirada:

1) Atribución al poder judicial la potestad de administrar justicia en la resolución de la Litis concursal.

2) Necesaria intersubjetividad y concursalidad,

3) Estructura de un proceso simplificado que permita resolver el conflicto por los cuatro pasos, sea con la intervención de un mediador, un negociador o conciliador.

4) Reducción de las formas del proceso,

5) Gratuidad del mismo cuando se trate de consumidores sobre endeudados,

6) Presupuesto objetivo sobre endeudamiento o negación de la función del salario en la vida digna y con relación a la seguridad social. 

7) Pleno uso de facultades de imposición del acuerdo propuesto y negociado cuando se observe que no existe un obrar de  buena fe por algunos de los acreedores, reduciendo las mayorías a los fines de la negociación exitosa.

8) Incorporación al proceso concursal por mecanismos no judiciales y prescripción abreviada de los créditos no exteriorizados.

9) Proceso verbal y actuado en la etapa de resolución del conflicto.

10) Gratuidad del proceso para jubilados que perciban no más de tres haberes mínimos,  sea o no una cuestión consumeril.

El equilibrio del sistema se logra con la inhabilitación a que se somete al Deudor, y la prevención penal en aquellos casos en que la actividad de aquel se compruebe como ilícita.  Separar el desapoderamiento de la inhabilitación es un eje propuesto por la Dra. Boquín que deberemos estudiar.    

No creo que la solución sea como lo han propuesto Vítolo y Truffatt entre otros, la extensión del plazo de la inhabilitación a tres, cinco o siete años, ello conforma al sistema bancario y financiero, pero se aparta de los fines propios del concurso de la persona huma que enfatiza el artículo 4 del proyecto emergente de la Pandemia Covid 19.

Cada uno de los diez ítems expuestos requerirá un estudio completo de los principios sobre los que se construye cada una de las soluciones.

DEJO A DISPOSICIÓN DE LOS COLEGAS Y ESTUDIOSOS DEL DERECHO CONCURSAL ESTAS IDEAS aclarando que si los especialistas del derecho consumeril no logran una legislación sobre el consumidor sobreendeudado, los concursalistas no rehusaremos el desafío.