(Un Trabajo Final de la Diplomatura Universitaria en Derecho del Consumidor realizada en 2024, dirigida por el Dr. Jorge Oscar Rossi, organizada por Grupo Professional y con certificación de la Universidad del Museo Social Argentino.)
Carlos Federico Gauna Kaiser es abogado por la Universidad Nacional de Córdoba. Especializando en Derecho Informático por la UBA (Trabajo Final en proceso). Especializando en Cibercrimen y Evidencia Digital por la UBA. Diplomado en Derecho Digital por el Centro Europeo de Postgrado (Madrid, España). Diplomado en Criptoeconomía y Derecho por la ONG Bitcoin Argentina. Auditor interno ISO 27001 certificado por Tüv Nord (Madrid, España); Postgrado en «Sistemas de Información y Seguridad Digital» por la Universidad Católica de Murcia (España)
Abreviaturas utilizadas:
CNA: Constitución de la Nación Argentina.-
CCCN: Código Civil y Comercial de la Nación.-
LDC: Ley de Defensa del Consumidor.-
LMC: Ley de Mercado de Capitales.-
CNV: Comisión Nacional de Valores.-
PSAV: Proveedor de Servicios de Activos Virtuales.-
INTRODUCCIÓN
El progreso tecnológico acelerado en los últimos 20 años vino trayendo muchas novedades fácticas, que como vagón de cola, generaron profundas repercusiones sobre ciertas relaciones jurídicas tradicionales. Y en otros casos, se generaron nuevas relaciones sobre supuestos inéditos. La sociedad se mueve así: Recepta las innovaciones, en un proceso inicial de cierto desconcierto normativo. Luego trata de controlarlas con las herramientas normativas existentes. A veces lo logra, pero cuando los cambios son sensibles y estructurales, esa adaptación no es suficiente y debe recurrirse a una nueva ingeniería jurídica que las contenga adecuadamente y devuelva a la sociedad la previsibilidad que tambaleaba. Sin hacer exégesis de este desarrollo (Superador de lo tecnológico y ya multidimensional), que puede consultarse en mucho material muy completo sobre el tema[1], nosotros fijaremos la atención en uno de estos últimos cambios: La descentralización de los datos y los sistemas de registro distribuido.-
Sin perjuicio de explicaciones mas completas a las que recomendariamos recurrir[2], a los modestos efectos de este trabajo bástenos delinear tan solo sus características mas generales.-
Estos “Sistemas de registro distribuido” son arquitecturas de anotación secuencial e irreversible de datos de transacciones dentro de una inmensa y global red horizontal de computadoras. El mas conocido y difundido de estos sistemas es la Red de Blockchain, que consiste en cadenas de bloques de datos enganchados entre sí, consecutivos, unidireccionales, cerrados cada uno por una encriptación que lo clausura y que a la vez habilita la apertura del siguiente. Cada bloque se cierra y valida mediante algún tipo de mecanismo de consenso establecido, ente los cuales podemos mencionar a la “Prueba de trabajo” (Develar un enigma matemátco) y la “prueba de participación” (Afectar una cantidad de moneda de la red). Cada bloque guarda, por diseño, una cantidad determinada de datos de transacciones. Y ese contenido se replica en milones de computadores que tienen las copias actualizadas de los bloques. Para que una transacción sea tomada por válida, debe ser aceptada por al menos un 51% de la red. Y si alguien intentara modificar un registro, se cortaría la consistencia de la red porque viene toda enganchada como pisos de un edificio: Una vez validado un dato y cerrado un bloque, solo puede irse hacia adelante.-
Originalmente, este sistema se creó con la idea de crear un sistema de pagos descentralizado, y nació una moneda a la que luego se llamó “Bitcoin”. Ese era todo el uso . Pero como era de esperarse, con el tiempo apareció otro sujeto que encontró la manera de que pudieran ingresarse otros tipos de transacciones utilizando una especie de entorno virtual programable[3], y así aparecieron nuevas funcionalidades y por supuesto, nuevos modelos de negocios. Pero en el corazón del sistema siempre quedó el trabajo de procesar y validar transacciones para la continuación de la red, y ello no se hace gratis, implica un pago por el esfuerzo. Y ese pago se hace en activos de la propia red que se aceptan con fines de acaparamiento o circulación secundaria. Ello origina un mercado secundario que ha ido creciendo por diferentes razones. Algunas, meramente especulativas. Otras, mas oscuras y en algunos casos hasta delictivas en aprovechamiento del relativo anonimato[4] que provee la encriptación de las transacciones y la ausencia de agentes centralizados de control.-[5]
Con su crecimiento en cantidad y valor, se cumple un principio económico: Sin importar el valor intrínseco de un bien, este vale en definitiva lo que alguien esté dispuesto a pagar por él. En el caso de los criptoactivos, se empezó a reconocerle cierto valor en cuanto objeto de cambio por otros bienes, respecto de individuos que están dispuesto a aceptarlos por sus propias razones. También se les reconoce la capacidad de ser una referencia de valor, y hasta de ser un activo de tipo financiero o que puede brindar alguna utlidad a su poseedor.-
Siguiendo el ideario de la red, los individuos comenzaron a operar anónimamente realizando transacciones entre sí, de manera horizontal y sin intermediaciones porque no las precisaban. Continúan haciéndolo, de hecho.-
Pero, como dijimos de alguna manera al principio: “Novedades traen oportunidades”. Y con el tiempo, pese al deseo “descentralizador”, aparecieron empresas que ofrecieron intermediar entre los individuos y la oferta/demanda de activos dentro de la red, facilitando todo el proceso y brindando la seguridad de su respaldo. Y de paso, también un repositorio o billetera virtual dentro de su plataforma, donde guardar dichos activos. El negocio estaba servido por la demanda de tal servicio: Es mucho mas seguro operar bajo el ala protector de una empresa equipada con grandes sistemas de seguridad contra piratas informáticos que pudieran atentar contra nuestra propiedad. Y además, el abanico de diferentes servicios adicionales relacionados (Todo en un mismo paquete), aparentemente casi a un precio mínimo.-
Entonces, el negocio comenzó a caminar. Miles de usuarios operando con activos virtuales, dentro de la seguridad de las plataformas y a resguardo de cualquier tipo de problemas.-
¿A resguardo de todo tipo de problemas?
QUÉ SON LAS EXCHANGES Y QUÉ OFRECEN.-
Estas organizaciones empresariales poseen importantes soportes informáticos que les permiten mantener una plataforma de comercialización y custodia, mediante una interfase a la cual accede el usuario de la manera mas sencilla y amigable. Según los convenios de que disponga, puede ofrecer principalmente (sin agotar las posibilidades):
- Compra y venta de criptoactivos de los diferentes tipos disponibles en la pizarra de la plataforma, similar a una operación en una plataforma de liquidadores de valores.[6]–
- Provisión de una Billetera virtual para custodia de los criptoactivos que el usuario posea.-
- Ofrecimiento directo o enlace a plataformas de inversión descentralizada (las llamadas DeFi) que son una especie de lending en la red.-
- Acceso a monedas de la propia red mediante cumplimiento de ciertos objetivos transaccionales.-[7]
- Enlaces a cuentas bancarias o PSPs para ingreso/egreso de dinero FIAT destinado a transacciones.-
Estas empresas pueden estar ubicadas en nuestro país (al menos con sucursal u oficina aquí)[8], o estar en el extranjero, sin contacto local[9]. Como todas las transacciones se manejan por una red que es global y en principio incontrolable, su reconocimiento, regulación e interoperabilidad no son uniformes. Sin embargo, las propias empresas sí están bajo escrutinios locales por su actividad y los servicios que ofrecen. Esto se origina principalmente porque, si bien está considerada en general como una actividad no ilegal, la propia naturaleza de los criptoactivos está en controversia, y de su determinación podria resultar la caída hacia un paraguas regulador, u otro[10]. Y esto implica limitaciones eventuales.-
Por lo pronto, independientemente de donde estén instaladas, existe en general una importante autorregulación mediante la política “Conozca a su cliente” (KYC, en sus siglas en inglés), que realizan las empresas para depurar su clientela, mantener estándares y evitar la lupa de los reguladores estatales, así como posibles imputaciones criminales.-
En cuanto a los jugadores del medio local, la nueva modificación a la ley de lavado de activos les ha impuesto la obligación de registrase ante la CNV como “Proveedores de servicios virtuales” con un importante deber de información respecto de sus clientes, criptoactivos y transacciones.-
El formato societario suele ser de un Sociedad de Responsabilidad Limitada. Y existe una alianza con un Banco a donde se transfiere el dinero FIAT para posterior afectación a transacciones.-
El acceso a los servicios se produce mediante un registro de usuario, donde los individuos ingresan sus datos identificatorios personales, de contacto y fiscales. Usualmente, la validación de identidad lleva algún tipo de sofisticación técnica en pos de la seguridad (biometría dinámica, acceso mediante base da datos del Renaper, etc). El trámite no puede completarse sin aceptar los términos de uso del sitio, y las políticas de seguridad del mismo.-
LAS RELACIONES ENTRE EXCHANGES Y USUARIOS A LA LUZ DE LAS NORMAS DE CONSUMO.-
El Exchange es proveedor en términos del Art. 2 LDC:
- Es una persona jurídica en términos estrictos. Vemos que en su forma local, como dijimos arriba, funcionan bajo formato de SRL, como Lemon Argentina SRL, Moonbird SRL (Ripio), y SatoshiTango SRL.-
- Desarrollan en forma profesional la comercialización de servicios relacionados con la actividad de criptoeconomía, principalmente intermediando entre la oferta y demanda de activos, custodiando estos en sus billeteras, etc, a cambio del cobro de comisiones, además de disponer de los datos personales brindados por los suscriptores como requisito de acceso a los servicios.-
- Los servicios están destinados a consumidores o usuarios. Nótese que la relación con el Art 1 LDC define la condición de “destinatario final, en beneficio propio de su grupo familiar o social”, con toda la polémica axiológica que ello implica sobre el verdadero motivo de la protección legal, cuando se excluye de dicha norma a los sujetos comerciales, sin considerar la relevancia absoluta de la desproporción negocial y de conococimientos.-[11]
La relación se rige por condiciones contractuales preestablecidas a las cuales el usuario solo puede “asentir”, y no “consentir”. (“Si usted no acepta estos T&C o la Política de Privacidad, no podrá usar la Plataforma”)[12].-
Desde el mismo momento en que el individuo se registra y se convierte así en usuario del servicio (o de la madeja de servicios a su disposición), queda claro que las relaciones entre ambas parte se guiarán por los “términos y condiciones generales” y las “políticas de privacidad”. Sin perjuicio de que cada módulo interno de la plataforma incluya un nuevo sistema de “condiciones de uso particulares”, u otros etcéteras. Todo lo cual debe aceptar previamente el usuario para poder disfrutar de los servicios.-
El carácter de consumidor del usuario particular típico de las plataformas estaría fuera de discusión dentro de la doctrina de la finalidad que se desprende de la LDC. Podría, asimismo incluir a las empresas porque comercializarían los criptoactivos para su destino “social”. Y de todos modos, una visión enfocada en la desproporción de fuerzas también aplicaría el sistema a esta relación.-
ANÁLISIS DE LAS OPERACIONES CON CRIPTOACTIVOS.-
Este es el meollo del asunto.-
Los criptoactivos tienen una cantidad limitada, incrementable hasta cierto límite (como Bitcoin), o sin límites determinados (como Ethereum), y tienen un valor económico que los convierte en bienes susceptibles de integrar el patrimonio de sus dueños (conf Arts 15 y 16 CCCN).[13] La Exchange publica una especie de pizarra similar a una bolsa de valores, donde el usuario puede controlar las fluctuaciones de los precios de compra y de venta, y encargar transacciones a la Exchange, que esta realiza en nombre y por cuenta de aquel. El valor de los criptoactivos en general es muy fluctuante y no reconoce parámetros generalizados de estabilización, por lo que el usuario puede (Sin que esta lista agote las posibilidades):
- Adquirirlos para tenerlos a resguardo en la billetera.-
- Comercializarlos con cierta frecuencia, intentando hacerse de un spread con las diferencia que pudieran conseguir.-
- Afectarlos a inversiones en Finanzas Descentralizadas, dentro de la propia plataforma o enlazado con ella.[14]–
Los criptoactivos que se movilizan en las Exchanges no son todos iguales ni sirven para lo mismo. Los hay del tipo Payment Token, que pretenden funcionar como si fueran monedas virtuales. La principal es Bitcoin. Pero tenemos muchas otras, a las que se las conocen como Altcoins (Ethereum, Litecoin, Ripple, etc) pot su carácter de “alternativas” respecto de Bitcoin. Como dijimos, lo que tienen en común es la volatilidad de su cotización.-
Existe también otro tipo, llamado Stablecoin, que por diseño tiene sujeta su cotización al valor de bienes materiales: Poe ej. una moneda FIAT o una materia prima. Ejemplos de ellas son: Theter, USDcoin y DAI. Esta característica de estabilidad y equivalencia las hace muy apetecibles para el consumidor argentino promedio de clase media, ávido de mecanismos para mantener el valor de sus ahorros. Comportamiento no exento de ansiedad que también lo convierte en sujeto especialmente vulnerable ante inequivalencias e incumplimientos.-
Esta vulnerabilidad es agravada por el hecho de que los usuarios son dueños de algo, pero en general no comprenden los alcances de sus derechos tal y como se describen en los TyC..-
CARACTERES DE LOS DERECHOS SOBRE LOS CRIPTOACTIVOS.-
El usuario medio piensa que es dueño de los criptoactivos en la billetera virtual, y que sus derechos son similares a tener dinero en una cuenta bancaria. La realidad es lo que se desprende de los TyC, y para ello es necesario explicar brevemente qué son, como se transmiten y como se extinguen.-
Cuando se compran en una plataforma, lo que en realidad sucede es que aquella “registra” la operación en sus bases de datos, y la “imputa” a la cuenta del cliente. Pero nunca accedemos a la clave privada que otorga la propiedad del criptoactivo: Sigue en poder de la Exchange.-
Se ve aquí algo parecido a un “depósito irregular” (Art 1367 CCCN), lo que hace aplicables lo dispuesto en las “Obligaciones de dar para restituir” (Art. 759 y ss CCCN), y su aplicabilidad en lo pertinente, a “bienes que no son cosas” (Art. 764 CCCN).[15]–
Aunque no fuera dinero, la situación tiene ribetes similares al depósito bancario, donde el cliente transfiere la propiedad del dinero a favor del Banco (Art. 1390 CCCN). Y como este, la Exchange tiene una obligación de restitución hacia al cliente.-
Los términos y condiciones reproducen esta circunstancia. El punto 9.4.2 de los TyC de la Exchange RIPIO (identificada bajo su forma societaria Moonbird S.R.L) nos dice11: “Almacenamiento de activos digitales. El usuario reconoce y acepta que (…) los activos digitales que el usuario visualice en la Plataforma como propios pueden estar asociados a una o mas Claves Públicas controladas por Moonbird y/o sus Afiliadas en vez de la Clave Pública del Usuario. (…) El Usuario otorga un mandato irrevocable a Moonbird para que ésta custodie los activos digitales de su cuenta en una o mas Claves Públicas controladas por Moonbird y/o sus afiliados”.-
¿Y como considera económicamente a esos activos? Esto tiene mucho que ver con el tipo de criptoactivo. Lo que tienen en común es que todos tienen un valor de intercambio o cotización respecto de otros valores de referencia.-
Examinando de nuevo a RIPIO, por ejemplo, vemos que a Junio de 2024 ofrece 8 tipologías diferentes que engloban a 59 (¡!) tokens criptográficos de valor económico.-
LAS CLÁUSULAS DE LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES Y SU CONFLICTO CON EL REGIMEN DE CONSUMO.-
Ya establecido que estamos frente a una relación de consumo, deberíamos referirnos a los problemas que pueden plantearse y las respuestas legales a los mismos. Está muy claro que el proveedor buscará siempre resguardarse tras las cláusulas de los TyC que él redactó según su conveniencia e intereses, y que obliga al usuario a aceptar indefectiblemente. Por lo cual es indispensable dilucidar el contenido de sus disposiciones, y analizarlas bajo la lupa del principio tuitivo consumeril.-
Porque no es un problema la contratación masiva mediante cláusulas predispuestas por el proveedor: Esto es una necesidad de la economía masiva. El problema aparece cuando las cláusulas colisionan contra los derechos del consumidor, que son de orden público (Art 3 LDC) y raigambre constitucional (Art 42 CNA, Ley 24240). Y el Art 37 LDC plantea la invalidez de las cláusulas que (especialmente para nuestro estudio):
- Desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños.-
- Importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor, o amplíen los derechos de la otra parte.-
Y que la interpretación del contrato (de adhesión) se hará en el sentido mas favorable al consumidor.-
- Pérdida de los activos por hacking sufrido por el proveedor.-
“Moonbird no puede garantizar que la Plataforma y los canales de comunicación con el Usuario se encuentren en todo momento libre de virus, spyware, troyanos, gusanos o cualquier otro elemento que pueda llegar a tomar conocimiento de su información sin su consentimiento, dañar o destruir sus dispositivos electrónicos, tomar control de su Cuenta, o alterar su normal funcionamiento (“Elementos Dañinos”). Es responsabilidad y obligación del Usuario contar con los antivirus, programas de software y herramientas adecuadas para detectar, prevenir y neutralizar cualquier tipo de Elemento Dañino. Moonbird no será responsable por ningún daño que pueda sufrir el Usuario como consecuencia o en relación con Elementos Dañinos o correos electrónicos falsos o que aparenten provenir de Moonbird que sean enviados por terceros (“phishing”) sin relación con Moonbird”[16]
“Hemos implementado medidas de seguridad diseñadas para proteger su información contra pérdidas accidentales y frente al acceso, uso, alteración o divulgación. Sin embargo, no podemos garantizar que personas no autorizadas no obtendrán acceso a su información, y usted reconoce que usted proporciona su información a su propio riesgo, salvo las excepciones establecidas por la ley aplicable”[17].-
Lo que se infiere de la lectura de ambas redacciones, es que las Exchanges pretenden asumir una obligación de medios sobre la seguridad de los activos y de la información que el usuario les provee. Esto estaría en colisión con el Art 40 LDC, que asigna responsabilidad al proveedor en caso de que el daño provenga del “riesgo de la prestación del servicio”. Es claramente asumible que, siendo el corazón de su actividad, la seguridad de los datos y de las transacciones debería ser un riesgo propio del negocio, y el resguardo de dicha seguridad, una obligación de resultado y no de medios.-[18]
- Pérdida de los activos por fallas o roturas en los sistemas del proveedor, u otros eventos que afecten a este.-
“Ni usted ni nosotros seremos responsables por demoras en el procesamiento u otro incumplimiento causado por eventos tales como incendios, fallas en telecomunicaciones, servicios públicos, o fallas de energía, fallas en los equipos, conflictos laborales, disturbios, guerras, falta de desempeño de nuestros vendedores o proveedores, u otras causas sobre las que la parte respectiva no tenga control razonable; siempre que la parte tenga procedimientos razonablemente adecuados para evitar los efectos de tales actos.” [19]–
Esto pretende lo mismo que el punto anterior: Eludir la responsabilidad por riesgos propios de la actividad en general y específicos de la actuación de la empresa en particular. Al pretender asimilarlas a un caso fortuito, soslaya el hecho de que el incumplimiento de sus obligaciones se debe a contingencias propias del riesgo de la actividad a la que se dedica (conf. Art 1733 CCCN).-
3. Desaparición o pérdida de valor “cataclísimica” de los activos en el mercado. La expectativa del usuario.-
“9.4.9.5 Los tokens mencionados no son un valor negociable, título valor, o un commodity, y usted acepta y reconoce que está recibiendo el token para su uso tanto en la Plataforma como en exchanges de terceros en los que se encuentre eventualmente listado y no para fines de inversión o ganancia financiera. Estos Términos no constituyen ninguna invitación para suscribir valores negociables, títulos valores o cualquier otro instrumento con efectos similares a éstos” [20]
Existe un universo de tokens disponibles, cada uno con sus características definidas por diseño. Pero una vez disponibilizadas en la Exchange en un mercado secundario, se vuelven todos económicamente “híbridos”, o directamente Securities en términos de su uso real, mas allá de su descripción de diseño. Porque el consumidor promedio los compra y vende atentos con su cotización. Este es un tema controvertido y sin definiciones precisas. De hecho, el concepto de “Security” suele estar hilvanado con el de “Contrato de inversión” al que se refiere el Art 2 de la LMC. Pero este es un tema mayúsculo que excede las modestas intenciones de este trabajo.-
- Los deberes de asesoramiento e información.-
“Nosotros no tenemos autoridad y control sobre los protocolos de software que gobiernan las operaciones en criptomonedas ofrecidas en nuestro Sitio. Por lo que al utilizar El Sitio el Usuario acepta que Nosotros no somos responsables por el funcionamiento de los protocolos subyacentes y que no garantizamos su funcionalidad, seguridad y/o disponibilidad. En caso de que se produzcan cambios en dichos protocolos Nosotros nos reservamos el derecho de suspender sus operaciones sin previo aviso”[21].-
“El Usuario acepta que Moonbird podrá, en cualquier momento y sin necesidad de preaviso, interrumpir, suspender, discontinuar, eliminar o modificar la Plataforma y cualquier producto o Servicio ofrecido, mediante decisión fundada”.-
“Moonbird no será responsable por la insolvencia de las entidades financieras en las que el Moonbird mantenga los fondos en pesos de las cuentas, ni por la insolvencia de los terceros cuyos servicios hayan sido contratados por Moonbird para prestar sus Servicios”.-[22]
Teniendo a guisa de ejemplos los precedentes, vemos que las Exchanges soslayan reiteradamente su condición de proveedor experto, conocedor del modelo de negocio en el cual se mueven, y pretenden reducir su servicio a una situación pasiva de brindar una billetera y la disponibilidad de un mercado secundario de activos virtuales. No parece respetarse lo prescripto en los Art 4 y 5 LDC respecto del deber de información. Tampoco lo indicado como un deber agravado de asesoramiento en cuestiones de contratación de servicios con objeto informático (Según enseñan ALTMARK y MOLINA QUIROGA).-
EXCHANGES EXTRANJERAS. CUESTIONES DE JURISDICCIÓN Y LEY APLICABLE.-
Hasta aquí, las consideraciones respecto de plataformas ubicadas, con algún tipo de representación en nuestro país que asegura la jurisdicción argentina por las normas de orden público. Pero puede suceder que la Exchange se encuentre ubicada en el extranjero, sin delegaciones locales, y permita la carga de dinero FIAT o de criptoactivos desde sitios no nacionales, por lo que debemos considerar el elemento de extranjería y sus efectos sobre las relaciones jurídicas: En concreto, la jurisdicción y la ley de fondo aplicable al caso.-
1-Competencia
En las relaciones jurídicas con elementos de internacionalidad, debemos revisar inicialmente la existencia de soluciones de fuente multi o bilaterales que brinden normas materiales distributivas de jurisdicción en temas de consumo. Y aquí nos encontramos con que nuestro país, a la fecha, no es parte de ningún tratado en ese sentido.-
Analizando también los Tratados de Montevideo, no hacen referencia alguna al consumidor, a las relaciones de consumo ni a los contratos de consumo. Lo cual parece obvio dado la antigüedad de dichos instrumentos (1889 – 1940). Así que se debe analizar si aplican las normas previstas para los contratos generales. Cuestión de por sí controvertida por las consecuencias que podría tener para el consumidor.-
En defecto de regulación directa, serán las normas indirectas las que se tengan en cuenta para discernir tribunales y ley aplicable. Y estas dependerán de lo que tenga mas o mejor conexión con el negocio jurídico de que se trate.-
Puesto en su conocimiento el caso, el juez argentino llamado a intervenir juzgara su competencia internacional merced a la identificación del demandado domiciliado en el extranjero. (Art. 2 inc 2 Ley 48).-
Lo primero que indagará el tribunal nacional es su propia lex forii del CCCN en procura de discernir el punto de conexión local. Y calificará la cuestión, buscando en sus propias normas de DIP del CCCN.-
Sin embargo, allí no encontrará respuesta porque el legislador no la previó allí, sino que deberá buscar dicho categorización jurídica en la parte de normas internas, arts 1092 y 1093 CCCN:
Art. 1092 CCCN – “Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (…)”
Carolina IUD nos dice “Tal como ha destacado cierta doctrina, “destino final” y “beneficio propio” son dos nociones diferentes. El primero es económico y de índole objetiva e importa que se ha producido un agotamiento del bien tal que supone su desaparición del mercado o la pérdida de su valor de cambio. El segundo, en cambio, resulta de índole subjetiva y remite al interés a satisfacer tenido en cuenta por el sujeto cuando realizó el acto de consumo, en el cual se encuentra ausente el ánimo de transformarlo o de realizar una intermediación”.[23]
Esta interpretación de la categoría de consumidor, excluyendo al consumidor de naturaleza comercial sigue tomando en cuenta los términos del 2do párrafo del ART 2 LDC[24] que fuera dejado sin efecto pero todavía se considera presente, “cual brazo amputado que todavía sentimos…” en expresión del Dr. Jorge Rossi[25]
Si decide que se corresponde con lo que para nuestro derecho interno conforma una “relación de consumo”, entonces regresará a las normas de DIP y aplicará en primer lugar el Art 2654 CCCN, que prohibe cláusulas de elección de foro en los contratos de consumo. En concordancia, en materia patrimonial e internacional, el Art. 2605 CCCN faculta a las partes para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.-
El Art 2654 CCCN citado dispone una serie de opciones en favor del deudor. Y así, puede iniciar demandas por contratos de consumo ante el juez de alguno de estos lugares:
- El de celebración del contrato
- El del cumplimiento de la prestación del servicio
- El de la entrega de bienes
- El del cumplimiento de la obligación de garantía
- El del domicilio del demandado
- El del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato
- El del lugar donde el demandado tiene representación comercial
Debe señalarse que el CCCN también establece la juridicción argentina, de manera excepcional, cuando no pareciera razonable exigir el inicio de una demanda en el extranjero, exigiendo solamente 3 requisitos: Una situación que presente contacto suficiente con nuestro país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se apunte a lograr una sentencia eficaz. (Art 2602 CCCN – Foro de Necesidad).-
¿Constituyen estas disposiciones una protección adecuada para el consumidor argentino? Porque como hace notar IUD, las normas no parecen contemplar en forma expresa:
- Ni la consagración del domicilio del consumidor-actor como criterio atributivo de competencia (lo que al parecer intenta compensar con el amplio catálogo de puntos de conexión alternativos puestos a su disposición).-
- Ni la situación particular de los contratos internacionales concluidos por consumidores a través de medios electrónicos.[26]
- Ley aplicable.-
En cuanto al Derecho aplicable, aunque bajo la misma sección de “contratos de consumo” nuestro CCCN descarta la aplicación de la autonomía de la voluntad (Art. 2651 in fine). Y aplica imperativamente la ley del domicilio del consumidor (Art 2655 CCCN) (en nuestro caso, Argentina) en una serie de supuestos, y en su defecto, impone dos puntos de conexión subsidiarios: El lugar de cumplimiento, y luego, el de celebración del contrato.-
¿Como pueden aplicarse estas disposiciones a un caso donde un consumidor reclamase por pérdida de activos o algún otro tipo de daños resultantes de la relación de intermediación o custodia, a un Exchange domiciliado en el extranjero?
La cuestión de la calificación de “domicilio” llega por añadidura ante la falta de una definición expresa por parte de la propia norma. No obstante, podría entenderse como “domicilio” el del consumidor al tiempo de la celebración del contrato.-[27] Y como “lugar de cumplimiento” el previsto por el Art. 2652 CCCN: El que surja de la naturaleza de la relación; o en caso de no poder determinarse, el del lugar de la prestación mas característica (Ambos, desechado el primer supuesto de origen autónomo).-
Ahora bien: Ante una tema de bastante debate, del análisis de las normas de DIP privado y derecho interno argentinas, llegamos a las siguientes conclusiones personales, que no dejan de ser provisorias, a la luz de las cuestiones:
- Los 4 diferentes supuestos donde se aplicaría la ley del lugar de domicilio del consumidor, no parecen cumplirse en este tipo de contrataciones de uso de Exchanges extranjeras.-
- Regiría, entonces, el punto de conexión subsidiario de “lugar de cumplimiento”.-
- No hay calificación normativa jusprivatística directa en el Art 2655 CCCN, pero si encontramos una en el Art 2652 CCCN: “Ley del Domicilio actual del deudor de la prestación mas característica”, lo cual llevaría a la aplicación de Derecho extranjero.-
- Si consideramos que esta calificación estaría restringida al Art 2652 CCCN, en el derecho interno encontramos el Art 1109 CCCN que establece como “lugar de cumplimiento” aquel donde el consumidor recibió o debió recibir la prestación.-
Pero por la redacción, esta norma parecería referirse a la jurisdicción.-
- Ambas soluciones tienen objeciones. ¿Como determinar el lugar donde recibió o debiera recibir la prestación de un objeto virtual que se mueve en un entorno descentralizado? ¿Es viable dejar librado los derechos del consumidor argentino a un derecho extranjero?
- A modo de conclusión de estos razonamientos, y haciéndonos cargo de las varias críticas que pudiera realizársenos, estimamos:
- Que eventualmente podría aplicarse derecho extranjero, porque la determinación de un domicilio es de bastante fácil determinación.-
- Que los jueces argentinos estarían habilitados a aplicarlo (Art 2595 CCCN, con los criterios establecidos allí y en el Art 2596 CCCN).-
- Que en caso de que las soluciones de dicho derecho extranjero fueran incompatibles con normas de orden público nacionales (como las de la LDC), podrían ser excluídas (Arts 2599 y 2600 CCCN).-
CONCLUSIONES:
El uso de plataformas de comercialización y custodia de criptoactivos plantea una serie de problemas jurídicos potenciales que no todavía no se han desencadenado completamente. Personalmente, creo que se debe a 3 razones simultáneas: La falta de conocimiento del negocio por parte de muchos usuarios, que se limitan a las operaciones básicas; la autorregulación por parte de las empresas; y la falta de noción en general, de los usuarios, de la naturaleza de sus derechos y de la forma de ejercerlos.-
Creo que existe un cierto paralelo entre la actividad de las Exchanges de criptoactivos y las entidades bancarias. Hay un paralelismo de actividades, modelos de negocio y clientela. Pero las empresas de criptoactivos sacan ganancia de la situación general de “regulación por enforcement” que los entes reguladores suelen adoptar ante nuevos modelos de negocio, y especialmente ante las novedades tecnológicas.-
La idea romántica de absoluta libertad de movimientos en la Blockchain, es un obstáculo para las garantías debidas al consumidor, que puede verse afectado seriamente en sus derechos sin que haya una respuesta adecuada desde el aspecto mas que nada procesal y dogmático conceptual. Normativamente, creo que los supuestos están bastante previstos en general, y eventualmente pueden tener algunas soluciones pretorianas en el “mientras tanto”. Deberían encontrarse vías coyunturales que privilegien la normatividad con sentido común, en detrimento de alguna especie de “Lex informática” que parecería buscar su lugar ante la insuficiencia regulatoria.-
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
- IUD, Carolina D. – “Contratos internacionales en el Código Civil y Comercial de la Nación” – Ed. Albremática – 2019.-
- ALVAREZ LARRONDO. Federico M. – “Entendiendo al Bitcoin y sus desafíos jurídicos y sociales” – Ed. Thomson Reuters – 2022.-
- GAUNA KAISER, Carlos Federico – “TOKENIZACIÓN: CALIFICACIÓN JURÍDICA – OBLIGACIONES – MEDIDAS CAUTELARES” – Trabajo final para la Diplomatura en Criptoeconomía y Derecho – ONG Bitcoin Argentina – 2023/24
- ALTMARK, Daniel y MOLINA QUIROGA, Eduardo – “Tratado de Derecho Infomático – Ed. La Ley – 2 tomos – CABA – 2012.-
- BIELLI, BRANCIFORTE y ORDOÑEZ Directores – “Colección Blockchain y Derecho” – Thomson Reuters – CABA – 2023 – 4 tomos.-
[1] Entre otros: ALTMARK, Daniel y MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Tratado de Derecho Infomático” – 2 tomos – Ed. La Ley – CABA – 2012.- SYLVESTER, Pablo, “Derecho de Internet” – Ed. Astrea – 2023.-
[2] Por ejemplo, el excelente desarrollo en BIELLI, BRANCIFORTE y ORDOÑEZ Directores – “Colección Blockchain y Derecho” – Thomson Reuters – CABA – 2023 – 4 tomos.-
[3] Vitalik Buterin, creador de la red Ethereum, en 2015.-
[4] Ultimamente esta característica estaría en entredicho, por la aparición de aplicaciones de rastreo e identificación de transacciones en la blockchain, como Arkham inteligence o CypherTrace.-
[5] El tema de los criptoactivos y su relación con los delitos de lavado de dinero es una de los mas controvertidos. Dando cumplimiento a la Recomendación 15 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), este año Argentina aprobó la Ley N° 27.739 que reforma la Ley N° 25.246 de Prevención del Lavado de Activos, el Financiamiento del Terrorismo y la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva, luego esto completado con la RG 994/24 de la CNV, que crea el Registro de Proveedores de Servicios de Activos Virtuales, con facultades de control y deberes de información sobre estas.-
[6] Parecidas, por ejemplo, a Invertironline o Bull Market Brokers, empresas agentes de liquidación y compensación de Bolsa, que ofrecen servicios de intermediación entre el ecosistema de mercado de valores y los usuarios, mediante la apertura de una cuenta comitente que los habilita a operar en la Bolsa, comprando y vendiendo Títulos, Acciones, Cedears, Obligaciones Negociables, etc.
[7] Como el token Ripio Coin, que dicha plataforma utiliza como premio para incentivar transacciones, y a la vez recibe como pago de comisiones por servicios propios.-
[8] Como RIPIO, BUENBIT, SATOSHITANGO, LEMON.-
[9] Como BINANCE, KRAKEN, FTX.-
[10] En nuestro país, estos “proveedores de servicios de activos virtuales” quedaron bajo el ámbito de la Comisión Nacional de Valores.-
[11] Situación que desarrollara con detalle el Dr. Jorge Rossi en las clases virtuales de la Diplomatura de Derecho del Consumidor – Grupo Professional – 2024.-
[12] Ripio – Términos y Condiciones del Sitio | Ripio Julio 2024
[13] La determinación de la naturaleza jurídica de los criptoactivos no está exenta de discusiones. Pero tomamos clara posición en considerarla un bien intangible. Una explicación mas fina sobre el tema la hicimos en otro trabajo:
“TOKENIZACIÓN: CALIFICACIÓN JURÍDICA – OBLIGACIONES – MEDIDAS CAUTELARES” – Trabajo final para la Diplomatura en Criptoeconomía y Derecho – ONG Bitcoin Argentina – 2023/24
[14] La cuestión de las inversiones en DeFis es un auténtico ecosistema que amerita un tratamiento por separado. Razón por la cual en este trabajo lo mencionamos solo al paso.-
[15] GAUNA KAISER, Carlos Federico – “TOKENIZACIÓN: CALIFICACIÓN JURÍDICA – OBLIGACIONES – MEDIDAS CAUTELARES” – Trabajo final para la Diplomatura en Criptoeconomía y Derecho – ONG Bitcoin Argentina – 2023/24
[16] Ripio – Términos y Condiciones del Sitio | Ripio Julio 2024
[17] TyC – TODOS (06_06_24- español) (satoshitango.com) Julio 2024
[18] Federico ALVAREZ LARRONDO – “Entendiendo al Bitcoin y sus desafíos jurídicos y Sociales” – Thomson Reuters La Ley – CABA – 2022.- Pag 229 y ss.-
[19] TyC – TODOS (06_06_24- español) (satoshitango.com) Julio 2024
[20] Ripio – Términos y Condiciones del Sitio | Ripio Julio 2024
[21] TyC – TODOS (06_06_24- español) (satoshitango.com) Julio 2024
[22] Ripio – Términos y Condiciones del Sitio | Ripio Julio 2024
[23] “Es importante tener en cuenta – prosigue – que las empresas pueden también revestir el carácter de consumidores en los casos en los que no se produzca la incorporación de los bienes a su actividad profesional o productiva en forma inmediata o directa (…)” IUD, Carolina D. – “Contratos internacionales en el Código Civil y Comercial de la Nación” – Ed. Eldial.com – Bs As – 2020.- pags 391-392, citando a su vez a RUSCONI, Dante.-
[24] ART 2 2do párrafo (original): “No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros” –
[25] Cita extraída de un video de clase de la presente Diplomatura, curso 2024.-
[26] IUD, Carolina D. – Op. Cit – Pags. 393-394.-
[27] UID, Carolina D. – op. Cit – pag. 401.-
Citar: www.grupoprofessional.com.ar/blog/ – GP31072024DCOMAR
Copyright 2024 – Grupo Professional – Capacitaciones Jurídicas – Av. Córdoba 1522 – 3er Piso- Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina.
Las opiniones, informaciones y complementos son de exclusiva propiedad y responsabilidad del autor