(Autor: Basílico, Ricardo A. / Fecha: 22/09/2023 / Artículos DPISA / Cita online: DPISA – ART – 00015)
Ricardo A. Basílico es Juez de Cámara del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de la Capital Federal, “Doctor en Ciencias Penales” (UJFK- Argentina y UNED, España),-“Doctor en Derecho Penal y Procesal Penal” por la Universidad de Sevilla, España “Cum Laude”. “Doctor en Psicología Social” UAJFK, Argentina. Especialista en Finanzas y Derecho Tributario. Doctor “Honoris Causa” mult, Universidades Inca Garcilaso de la Vega, Alas Peruanas y Carlos Mariategui, Moquegua, República del Perú. Doctor “Honoris Causa” del Instituto Mexicano de Victimología, México. Especialista en Finanzas y Derecho Tributario. Post-Doctorado en Ciencias Penales UNLaM. Académico del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires. Director de la Maestría en Criminología de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Presidente en Argentina del IPADEP (Instituto Peruano-Argentino de Derecho Penal). Director del Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Coordinador Académico Internacional del Master en Derecho Penal de la Universidad de Sevilla, España. Profesor de CPO de la Universidad de Buenos Aires. Titular de Derecho Penal Universidad de Belgrano, Universidad Kennedy. Profesor de Posgrado Universidad Nacional de Educación a Distancia UNED- España. Universidad Nacional de Nordeste (UNNE). Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Austral. Profesor “Honoris Causa” por la Universidad de Cuvate, México y Jorge Basadre Grohmann Tacna Perú.
Sumario: 1. Consideraciones Introductorias. 2. Bien jurídicamente protegido.3.Aspecto objetivo del Tipo. 4. Aspecto Subjetivo del Tipo.5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumación y Tentativa. Bibliografía.
I.- Consideraciones Introductorias.
La figura que ahora se analiza pertenece al Título I de la Parte Especial de nuestro ordenamiento sustantivo, dedicado a los “Delitos contra las personas”. Más precisamente, en el Capítulo VI y bajo el epígrafe “Abandono de personas”, el Código Penal agrupa determinados delitos de peligro –en este caso respecto de la vida o la salud de los individuos-, de los cuales examinaremos a continuación el denominado delito de omisión de auxilio.
Se encuentra prevista en el artículo 108 del Código Penal, cuyo texto expresa: Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad«[1].
Resulta dable destacar, que la disposición del artículo 108 se funda esencialmente, que en ciertas circunstancias, la mutua asistencia o ayuda que se dan los hombres en su convivencia social, es un derecho exigible[2]. Como bien lo expresa Aboso nos encontramos frente a un delito de omisión propia que “como todas las de ese carácter, presupone la previa existencia de actuar de determinada manera.” [3]
Así, el presente artículo tiene su antecedente en el Proyecto de 1891 (Piñero/Rivarola/Matienzo), que reconoce su fuente en el Código italiano de Zanardelli (1889) cuyo artículo 389, correspondiente al tipo penal de omisión de socorro, se convertiría en modelo de casi todas las modificaciones registradas con posterioridad en la legislación comparada[4].
La norma referenciada contenía el siguiente texto: “El que, encontrando abandonado o extraviado a un menor de 7 años o a otra persona, incapaz por enfermedad mental o corporal de valerse por sí misma, omite dar inmediato aviso a la autoridad o a sus agentes, será castigado con la multa de…La misma pena será aplicable a quien, encontrando a una persona herida o de otro modo en peligro, o un cuerpo humano que esté o parezca inanimado, omite prestar la asistencia necesaria, o dar inmediato aviso a la autoridad o a sus agentes, cuando esto no lo exponga a daño o peligro personal”[5].
Por su parte Rodolfo MORENO, oportunamente señalaba que la figura “no castiga una acción, sino una omisión. La pena no corresponde al que abandona lo que supone un acto, sino al que deja de hacer una cosa determinada. La ley supone, por consiguiente, el deber de la asistencia mutua en determinadas condiciones, y lo entiende tan imperioso que la omisión en el cumplimiento constituye un delito”.
Moreno, continuaba explicando respecto de la figura analizada que “la infracción se comete: cuando encontrándose perdido o desamparado a un menor de diez años se omite prestarle el auxilio necesario o no se diere aviso inmediatamente a la autoridad; y cuando encontrándose a una persona, cualquiera, se omita prestarle el auxilio necesario o no se diere aviso inmediatamente a la autoridad. Estos auxilios se deben cuando el agente pudiera prestarlos sin riesgo personal. Si el mismo omite las diligencias por esa causal, no corresponde la pena, porque no incurre en delito”[6].
El delito analizado es omisivo y de peligro contra las personas[7]. La ofensa delictiva reside en el peligro que implica para la vida o salud de la víctima seguir sometida a la situación peligrosa en que se encuentra y que el autor omite salvar o procurar que se salve. Esta figura, en contraposición con lo que sucede en el abandono de persona menor o incapaz (como lo denominaba NUÑEZ) no se agrava por la muerte de la víctima o las lesiones que padeciera a raíz de la falta de socorro[8].
Los Proyectos de Código, Coll-Gómez (art. 144) y Peco (art. 132), como el Proyecto de 1960 –Soler- (art. 143) mantuvieron el mismo sistema, esto es, la no agravación de la pena ante un resultado de muerte o lesión por falta de auxilio. Por el contrario, el Proyecto de 1951 admite la calificación por el resultado mortal o lesivo (art. 202) que resulta ser el sistema del Código italiano de 1930 (art. 593).
Así las cosas nos hallamos frente a un delito de peligro para la vida o la salud de las personas, calificado también como de omisión propia; por otra parte, al ser un delito de consumación instantánea dicha circunstancia se verifica con la omisión misma de auxilio en el momento en que debía ser prestado, sin importar la causación de un resultado o daño específico, o la circunstancia de que la víctima hubiese sido socorrida por terceros.
LUZON PEÑA, en lo referente a los delitos de omisión propia-como el que ahora analizamos- considerando que “el delito omisivo puede consistir en omisión propia o pura-como el que ahora tratamos- en la que se tipifica exclusivamente el incumplimiento de un deber de realizar una determinada acción impuesto por una norma penal imperativa, incumplimiento que, sin tener que suponer lesión o peligro para un bien jurídico, implica que no le presta el necesario apoyo o auxilio, y en el que es irrelevante si se produce o no un resultado(…)”.[9]
II.- Bien jurídicamente protegido.
Distintas han sido las opiniones de la doctrina respecto a la identificación del bien jurídico protegido.
Así, mientras la doctrina italiana hacía hincapié en que la norma que reprime la omisión de auxilio buscaba proteger la vida y la integridad personal de los individuos, la doctrina alemana ha adoptado en el punto distintas vertientes. En tal sentido, Welzel sostiene que el objeto que se protege en la omisión de auxilio es la seguridad pública, en tanto que el particular que corre peligro es protegido solamente como parte de lo público, pero no como titular individual; mientras que Maurach, habla de la solidaridad humanitaria como objeto de protección”[10].
Cabe destacar que la idea o concepción de la solidaridad humanitaria como interés jurídicamente protegido ha sido aceptada por la mayor parte de la doctrina española.
Lo que se sanciona en la omisión de auxilio de la persona que se encuentra en peligro es precisamente la infracción del deber de auxilio a su respecto. Por tal motivo, PORTILLA CONTRERAS considera que lo que se incorpora, tanto en el derecho español como en el argentino, es el concepto de solidaridad respecto de terceros, circunstancia que implica la atención al necesitado de ayuda por la existencia de un riesgo grave[11].
Así entonces, el bien jurídico protegido en el delito de omisión del deber de socorro es el deber de asistencia de otros en supuestos de peligro para la vida o la integridad física. De allí que afirme la necesidad de circunscribir la omisión del deber de socorro a supuestos de peligro grave y manifiesto para la vida e integridad personal[12].
Es dable considerar la opinión de SERRANO GOMEZ, quien considera que el bien jurídico va más allá abarcando “la vida o la integridad física, otros bienes eminentemente personales como la libertad, la libertad sexual e incluso el honor”.[13]
Respecto de este tema es importante recurrir a la precisión de MUÑOZ CONDE, quien refiere que si bien es cierto que el bien jurídico protegido es la solidaridad humana, interpretada como el deber que tienen todas las personas de prestar ayuda o socorrer a otro que se halle en situación de peligro, debe tenerse en cuenta que se trata de un deber de socorro respecto a determinados bienes que en una situación concreta se encuentran en peligro[14].
Por su parte y con mayor amplitud, en sentido similar a lo expuesto por Serrano Gómez, QUERALT JIMÉNEZ, considera respecto de la omisión del deber de socorro en lo que hace al bien jurídico protegido y con un criterioso análisis explica que si bien resulta cierto que “su base radica en un sentimiento de la seguridad colectiva (…) no menos cierto es que con independencia de la regulación histórica del tema con anterioridad a la introducción de este y otros preceptos con él coordinados, nos hallamos ante un deber creado por la propia Ley penal.”[15]
Así en opinión del autor de última mención, aparece como más probable que “el bien jurídico aquí protegido sea el interés de la comunidad en una indemnidad de sus miembros que ha de mantenerse en la medida de lo posible”.[16]
Por su parte DONNA considera que, al configurar la figura bajo análisis un delito de peligro, y dada la importancia del bien en cuestión, la ley convierte en bien jurídico la seguridad del mismo, de modo que el quebranto de la seguridad de éste entraña la lesión del bien jurídico específicamente protegido en el delito de peligro, aun cuando no suponga más que un riesgo para aquél. Y agrega que por ejemplo, en el caso de la vida, el legislador protege no sólo la lesión, sino también la sola puesta en peligro[17].
Por su parte en nuestro derecho, ARCE AGGEO, BAEZ y ASTURIAS, consideran que el bien jurídico de la figura en cuestión es la solidaridad humana “pero sólo cuando estén en peligro los bienes vida e integridad corporal. La solidaridad humana debe ser entendida como el deber que tienen las personas de prestar ayuda o socorrer a otro que se halle en situación de peligro”.[18]
Como conclusión podemos decir que, el bien jurídico protegido por la figura de omisión de auxilio es la solidaridad humana, pero sólo en cuanto están en peligro los bienes vida e integridad personal. Con ello se afirma que la solidaridad humana –en tanto objeto de protección propio del tipo penal- queda limitada a los riesgos para los bienes vida e integridad personal, castigándose en definitiva la lesión de aquélla (solidaridad humana), que se produce con la sola puesta en peligro de alguno de estos otros bienes (vida e integridad personal).
III.- Aspecto Objetivo del Tipo.
La figura descripta en el artículo 108 del C.P., constituye un delito de omisivo y de peligro, ello así por cuanto la norma que surge de dicho tipo penal no es una prohibición sino un mandato que, conforme a lo analizado, se dirige a proteger el bien jurídico solidaridad humana en supuestos de peligro para los bienes vida e integridad personal.
En que referente a la consumación de este delito no requiere resultado alguno, pues la omisión por sí misma es lesiva del bien jurídico que se propone resguardar. No se exige, en consecuencia, la lesión de los valores vida o integridad, sino sólo la ausencia injustificada de ayuda[19].
El sujeto activo queda incurso en la figura cuando omita prestar el auxilio necesario directamente, ello cuando pueda hacerlo sin riesgo personal, o cuando omita dar aviso inmediatamente a la autoridad, ello para el supuesto de no poder brindar el auxilio en forma directa.
BUOMPADRE considera que, nos hallamos frente a un delito de peligro para la vida o la salud de las personas. “Es de pura omisión (omisión propia), de simple actividad y se consuma con la omisión misma…”.[20] Así, por su parte, POLAINO NAVARRETE, al tratar la figura de omisión de socorro en el derecho penal español considera que en el caso de este tipo penal, nos hallamos frente a un tipo de omisión pura, ello resulta así toda vez que “el derecho espera de todo ciudadano que socorra a quien se halle en peligro manifiesto y grave, pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero. Se trata de un deber de solidaridad mínima que afecta a todo el mundo que presencia una situación de necesidad y omita prestar el socorro debido. En caso de infracción de dicho deber, se imputa la falta de solidaridad (no hacer algo pudiendo y debiendo hacerlo), pero no se imputa al omitente el resultado material (la muerte por ejemplo) que eventualmente se pueda producir: en este delito de omisión de socorro es indiferente, a efectos típicos, que la víctima fallezca o sobreviva: el hecho de que la víctima salve la vida ( al ser auxiliado por un tercero, o por lo que sea) no afecta al omitente: su delito -no prestar el socorro debido- ya se ha consumado”[21].
En consecuencia, los elementos que conforman el tipo objetivo son: la existencia de un niño perdido o desamparado, o de una persona herida o inválida; la presencia de un peligro manifiesto y grave; la capacidad personal de acción del que tiene la obligación de prestar socorro o solicitar ayuda ajena, y finalmente, la omisión de la ayuda de forma injustificada[22].
a) Acciones típicas
Teniendo en consideración los deberes positivos exigidos en el artículo 108, es dable afirmar que dicha norma contempla dos modalidades de conducta omisiva: (a) No prestar el auxilio necesario, y (b) no avisar a la autoridad. Como bien lo refiere BUOMPADRE, “en ambos supuestos, la conducta omisiva tienen relación directa con la víctima desamparada o amenazada de un peligro cualquiera.”[23]
La obligación de auxilio directo no es alternativa con la del aviso a la autoridad (auxilio indirecto), sino principal. Es decir que dichos deberes no son optativos, sino subsidiarios. Por esto el autor incurre en delito si no corriendo riesgo personal, omite brindar auxilio, sustituyéndolo por el aviso a la autoridad[24].
“Prestar auxilio” significa socorrer, ayudar o favorecer frente a un peligro o necesidad. La ley exige en primer término la prestación de auxilio, relevando de esa obligación solamente cuando hacerlo implique un riesgo, en cuyo caso debe darse aviso a la autoridad. Así debemos reiterar que, comete delito aquel que pudiendo prestar el auxilio necesario sin riesgo personal, se limita a dar aviso a la autoridad.
El auxilio necesario es la ayuda que hace falta para salvar, según las circunstancias, la situación de pérdida o desamparo en el caso concreto. En consecuencia, la omisión de socorro estará constituida entonces por la no prestación de ayuda en casos de peligro o necesidad, en relación con los bienes vida o integridad personal.
Será considerada prestación de socorro cualquier actividad que modifique la situación de peligro con objeto de reducir o aminorar la gravedad del mal a que se sabe está expuesta una persona, con objeto de paliar su inminencia o con objeto de disminuir la probabilidad adversa del sujeto pasivo, y ello quiere significar que el socorro emitido ha de ser eficaz como tal auxilio material, lo que no implica necesariamente que tenga que ser exitoso como fin en cuanto al peligro, para disminuirlo en su gravedad, su inminencia o su probabilidad[25]. El autor no debe ese auxilio incondicionalmente, ya que no son actos de heroicidad los que la ley exige en la disposición que ahora se estudia[26].
La persona no se encuentra obligada a prestar el auxilio cuando ello le importe un riesgo personal, es decir si la ejecución del auxilio lo expone a que su persona sufra un daño considerable[27]. Sin perjuicio del riesgo personal, el autor está jurídicamente obligado a prestar el auxilio cuando se halla obligado a soportarlo, ya sea por su oficio, por una obligación contraída, o por una conducta precedente[28].
“Dar aviso” implica comunicar la situación en que se encuentra la víctima a cualquier persona que, por su función, esté obligada a suministrar el auxilio o lograr que otros lo suministren. Este aviso debe ser inmediato, sin solución de continuidad entre la formulación y el hecho de haber encontrado a la víctima. Y debe ser también adecuado, de modo que no cualquier comunicación será suficiente para dar por cumplido el deber, sino sólo aquella que pueda llevar ayuda a la persona en peligro. Puede decirse a manera de conclusión que, no basta con dar mero aviso, sino que es necesario que se pida auxilio a una persona capaz de prestarlo. Además, la ley exige que el pedido o la demanda de ayuda se haga con urgencia, lo que permite equiparar el retraso a la conducta típica[29].
Es importante tener en consideración que para ser responsable el agente debió haber tenido la posibilidad de prestar un auxilio o socorro eficaz, o ante el supuesto de riesgo personal, debió haber tenido la posibilidad poder comunicar de inmediato a la autoridad la concreta situación de emergencia de la cual tuvo conocimiento. Si ello no es posible, deberá considerarse que el sujeto se encontraba impedido de cumplir con el mandato exigido por la norma, y ello así porque el socorro debido debe tener la posibilidad de ser eficaz.
b) Sujeto activo
Nos encontramos frente a uno de los delitos calificados por la doctrina nacional como “común”, ya que cualquier persona, sin que reúna a priori particulares cualidades personales de las que pudieran derivar específicos deberes de obrar, posee la posibilidad, meramente abstracta, de ser sujeto activo.
Sin embargo, la norma en cuestión define con mayor especificidad la posibilidad de incurrir en esta figura al determinar que solamente aquellas personas que han encontrado al menor o a la persona herida o inválida, pueden ser sujeto activo. Este requisito –cuyo alcance analizaremos a continuación- constituye un elemento integrante del tipo, que cualifica al sujeto activo[30].
Así, y conforme lo expresado, se puede concluir que el artículo 108 no impone el deber jurídico de prestar auxilio a todas las personas en general que están en condiciones de prestarlo, sino sólo a quienes han encontrado al menor desamparado o la persona en peligro; es decir que el deber de socorrer surge con la situación fáctica del encuentro[31].
Respecto de las circunstancias que rodean dicho hallazgo, la doctrina prevé que la víctima puede ser encontrada porque expresamente se la ha buscado, porque se da con ella accidentalmente[32], o porque el agente acompañaba a la víctima, razón por la cual se encontraba en presencia de esta última. Es que si no se produce el encuentro no existe el deber jurídico de socorro, y, por tanto, tampoco la posibilidad de infringirlo, es decir, de ser sujeto activo del delito previsto en el artículo 108 del Código Penal.
Es importante destacar,- como se sostuviera oportunamente-, que, a nuestro criterio, sí debe ser considerado sujeto activo de este delito la persona que acompaña al sujeto que luego por ejemplo puede encontrarse herido o amenazado de un peligro cualquiera (vgr. guía de montaña que abandona al turista de otro grupo que se encuentra en peligro). Y ello así por cuanto la interpretación que corresponde efectuar es, a nuestro criterio, aquella que entiende que la exigencia del “encuentro” debe ser interpretado como “encontrarse en presencia de”[33].
Asimismo, en principio no resultaría posible la participación, pero debe responderse de manera afirmativa en lo que autoría plural se trata, circunstancia que podrá verificarse cuando sean varios los autores que han encontrado al sujeto pasivo y que omiten auxiliar a la misma víctima, en el mismo momento y situación[34]. En el mismo sentido lo ha considerado Figari, siguiendo a Guillermo Navarro a Raúl González Garrido.[35]
c) Sujeto Pasivo
La figura describe dos clases de sujetos pasivos: a) un menor de 10 años perdido o desamparado, y b) una persona herida, inválida, o amenazada de un peligro cualquiera.
c.1) Menor de 10 años perdido o desamparado
La ley se refiere a un menor de diez años, alcanza con que el mismo se encuentre perdido o desamparado y que el agente lo encuentre en esa posición, ello toda vez que se entiende que en esa situación (perdido o desamparado) la integridad física del menor se encuentra en peligro.
Conforme lo entiende CREUS, se encuentra perdida la persona que no tiene posibilidad de dirigirse a un destino «encontrándose fuera de los lugares que conoce o en los que puede ponerse en contacto con aquellos a quienes puede hacer conocer su paradero, porque no sabe donde está o porque sabiéndolo desconoce las vías para llegar a aquel destino o carece de los medios para comunicarse»[36]. De manera similar, DONNA aclara que se encuentra «perdido» el niño que «no sabe como llegar al lugar donde podrá recibir la ayuda necesaria para su subsistencia, aquel que no sabe llegar a su casa o ubicar a sus familiares»[37].
Se encuentra «desamparado» a que hace referencia el tipo de omisión de auxilio, entendemos que se encuentra en dicha situación quien no puede prestarse ayuda a sí mismo ni cuenta con quien le preste la ayuda necesaria. RODRÍGUEZ MOURULLO considera que se encuentra desamparada no solamente la persona que es abandonada a su suerte, sino también la que, “aún recibiendo el auxilio de otros, sigue estando necesitada de alguna asistencia para superar la gravedad del peligro»[38].
Por su parte PORTILLA CONTRERAS deduce que «una persona se encuentra desamparada cuando no existe alguien que le preste ayuda de modo eficaz y adecuado»[39].
c.2) Persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera
Puede decirse que “la herida, la invalidez o el peligro”, deben tener relación directa con la vida o la integridad física del sujeto pasivo. La figura examinada puede ser interpretada a partir de la cláusula “persona amenazada de un peligro cualquiera”. No basta con encontrarse con un inválido o herido en el sentido médico, sino con un inválido o herido con relación a la situación en que se halla, y que puede representar para él un peligro[40]. No puede ser excluido como sujeto pasivo la persona que acompaña al autor, ello así por cuanto una interpretación correcta de la norma, que tenga en consideración el bien jurídico protegido, nos persuade de la necesidad de considerar como sujeto pasivo a la persona que al ser herida o amenazada de un peligro cualquiera se encuentra acompañada por quien luego omite brindar el auxilio necesario, tal es el caso del turista que, al encontrarse herido, inválido o amenazado de un peligro cualquiera, no es socorrido por su compañero de viaje.
La persona está herida cuando ha sufrido un daño en el cuerpo que le impide proveerse de los auxilios que necesita; está inválida cuando no puede valerse libremente de su actividad física para procurarse los auxilios; y está amenazada de un peligro cualquiera cuando hechos de la naturaleza o actos del hombre amenazan su integridad física[41].
En lo que hace al peligro a que se refiere la figura, debe ser concreto y actual, y debe afectar a la persona. SOLER considera que «basta que el peligro amenace a la persona, sea cual sea la naturaleza de aquel, por tanto, no solamente está indicado el peligro de vida, sino cualquier otro que pueda afectar a la persona física, incluso la libertad»[42]. A nuestro criterio ello será admisible siempre que el peligro finalmente se relacione con la vida o la integridad física del sujeto pasivo.
GARCIA ALBERÓ, opina que el peligro debe ser objetivamente idoneo ex ante para afectar la vida, integridad física y libertad. La gravedad del peligro da una idea de la actualidad o inminencia del daño. Así, de otro lado «la inminente producción de un daño de escasa entidad para la integridad física de la persona -por ejemplo, lesiones leves- no reúne méritos bastantes para generar el deber de auxilio sancionado penalmente»[43].
En referencia al grado del peligro, resulta suficiente la posibilidad que ocurra el daño, de tal manera que sólo se excluirá el deber de prestar ayuda ante la absoluta improbabilidad de su producción[44].
Previo a concluir, es dable referirnos brevemente al desamparo en situaciones de «autopuesta en peligro». Respecto de este tema la doctrina concluye que no existe desamparo cuando el sujeto se coloca libre y responsablemente en peligro manifiesto y grave[45]. En conclusión, no podría imputarse el delito de omisión de auxilio respecto a situaciones de riesgo aceptadas libre y responsablemente por el autor imputable[46].
Dicha circunstancia se verifica por ejemplo en la práctica de deportes violentos -rugby, boxeo, alpinismo, carreras de automóviles, etc.- la práctica de actividades peligrosas ‘asumidas’ por la generalidad de la población -las corridas de toros- en las que existe un riesgo cierto y concreto de que el expuesto a la situación de peligro pueda sufrir daños en su integridad física o incluso en la misma vida. En los casos expresados precedentemente, conforme lo expresa PORTILLA CONTRERAS, no existe situación de desamparo, bien por encontrarse estas actividades legalizadas, bien porque el ordenamiento jurídico-penal no ha regulado, y por tanto no prohíbe, el consentimiento sobre la acción de peligro.[47].
IV.- Aspecto Subjetivo del Tipo.
No hallamos frente a un delito doloso y, en este caso, el dolo consiste en el conocimiento de la situación de la víctima, es decir, del estado peligro en que se encuentra la misma (elemento cognoscitivo), y en la voluntad de no prestarle auxilio pese a la ausencia de riesgo personal o, en su caso, la voluntad de no dar aviso a la autoridad (elemento volitivo)[48].
Por su parte la doctrina española considera que dolo debe abarcar el conocimiento de los elementos objetivos y la voluntad de omitir la acción debida de socorro[49].
RODRÍGUEZ DEVESA, en el mismo sentido, considera que en este caso «es preciso el dolo, el cual debe abarcar la situación de peligro y de desamparo. Naturalmente que la apreciación de la situación de peligro pueda llegar a desembocar en una consecuencia dañosa, pero no es precisa una previsibilidad de ese resultado, siendo suficiente con que se valore correctamente la situación como de peligro manifiesto y grave (aunque, por ejemplo crea que el sujeto quedará gravemente mutilado cuando en realidad lo que está en peligro es la vida)»[50].
MUÑOZ CONDE, al abordar el tipo subjetivo, advierte que «la ausencia de una clausula expresa de incriminación de la imprudencia determina que la tipicidad se ciña exclusivamente a las omisiones dolosas»[51], dicha conclusión resulta válida también con relación a la legislación nacional.
Por su parte una expresión minoritaria de la doctrina entiende que puede darse el caso de la omisión de auxilio culposa[52], ello en los supuestos de prestación de socorro insuficiente por negligencia, y en los de retardo negligente en prestarlo o en demandar el auxilio ajeno. DONNA entiende que dicha concepción no resulta admisible por cuanto el tipo culposo exige la producción de un resultado dañoso para el bien jurídico, con lo que se hace incompatible la forma culposa con un delito de peligro, cuya acción típica es una simple omisión. Además, agrega dicho autor -tal cual lo expresado por MUÑOZ CONDE más arriba-, que la figura no se encuentra redactada de acuerdo a la fórmula prevista para los delitos culposos (p. ej. artículos 84 o 94), siendo que tampoco se estableció una penalidad diferente para el caso de que el delito fuera doloso o culposo[53].
Hay consenso en admitir la posibilidad de comisión de este delito con dolo eventual. En este sentido lo ha resuelto el Tribunal Supremo de España.[54].[55].
En lo que se refiere a la relación que puede existir entre el delito de omisión de auxilio y el de homicidio, la jurisprudencia nacional ha señalado que se verifica entre los mismos una relación de concurso aparente de leyes, donde el dolo específico de matar excluye el dolo de omisión de auxilio. Ello así por cuanto resulta incoherente afirmar que puede sancionarse a alguien por matar a otro y a la vez por omitir auxiliarlo luego de herirlo mortalmente[56].
V.- Antijuridicidad
En opinión de MUÑOZ CONDE, la conducta puede estar justificada en el caso que se omita el socorro para cumplir otro deber de mayor importancia[57]. Por su parte, CREUS considera que en el caso que sea procedente el aviso a la autoridad, la ley no trae ninguna referencia a situaciones de atipicidad por afrontamientos de riesgos personales, sin perjuicio -opina el autor- de que la omisión se justifique por la vigencia de un estado de necesidad o que el autor omita en situación de inculpabilidad[58].
VILLADA-tomando lo expresado por Núñez- en cuanto a que “si el autor puede auxiliar sin riesgo para su persona y no haciéndolo prefiere dar aviso a las autoridades igualmente comete delito. Estas previsiones en nada se contraponen con la posibilidad de actuar conforme lo dispone el art.34 inc.3º (estado de necesidad) o 7º (defensa legítima de un tercero)”. [59]
VI.- Culpabilidad
En lo que hace a la culpabilidad, resultan aplicables los lineamientos generales de imputabilidad. Así, MUÑOZ CONDE considera que el error vencible sobre la existencia de los presupuestos del estado de necesidad o de cualquier otra causa de justificación puede atenuar la culpabilidad[60]. En el caso de darse un error que recaiga sobre la existencia de la obligación de prestar el auxilio o socorro necesario, dicha circunstancia podrá ser interpretada como un error de prohibición[61].
VII.- Consumación y tentativa
El delito analizado aquí, se consuma de manera instantánea, con la omisión de auxilio en el momento en que debía ser prestado, ello independientemente del resultado; es decir, no es necesario que se produzca resultado alguno. Así CREUS expresa, la consumación existe igualmente aunque la víctima haya sido socorrida por un tercero que la encontrase inmediatamente después que el agente no actuó conjurando la situación de peligro[62]. Del mismo modo se consuma el hecho por parte del sujeto activo aunque la víctima haya logrado eliminar o eludir el peligro[63].
La doctrina nacional resulta coincidente sobre la dificultad de su aceptación, ello así por cuanto nos encontramos frente a un delito de omisión propia. En este sentido D’ALESIO, es claro en cuanto a que la figura no admite tentativa por tratarse de un delito de peligro y omisivo.[64]. Por último FIGARI expresa, “se menciona como un dato que se podría dar el caso de la tentativa inidónea cuando el omitente deja de prestar el auxilio creyendo que la víctima se encuentra.”[65]. Por su parte, BUOMPADRE considera que no resultan admisibles la tentativa, ni la participación criminal en la figura bajo estudio.[66]
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[1]El presente tiene su base en la obra personal “Abandono de Personas”, publicada en 2002 Editorial MAVE. Corrientes, Argentina y en la de “Delitos contra las Personas”, esta última conjunta con el Prof. Dr. Guillermo Todarello, editorial Cathedra Jurídica, Buenos Aires 2012. El presente artículo ha sido profundizado y actualizado a la fecha circunscribiendo el tema al que se aborda.
Texto original correspondiente a la ley 23.077, mientras que la escala de multa fue establecida por la ley 24.286.
[2] NUÑEZ, Ricardo, C, Tratado de Derecho Penal., t. III, p. 311. Editorial Lerner, Córdoba, Argentina, 1989.
[3] ABOSO, Gustavo Eduardo, Código Penal de la República Argentina, Comentado concordado con, jurisprudencia, pág. 628, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2022.
[4] Por ejemplo la ley española del 17 de julio de 1951, y el Código Penal alemán del 28 de junio de 1935.
[5] Cfr. DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., p. 399, Editorial Rubinzal- Culzoni. 2003.
[6]MORENO Rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, pág. 133, Editorial H Tomassi, Buenos Aires, 1923.
[7] En el mismo sentido ARCE AGGEO, Miguel, BAEZ Julio César , ASTURIAS Miguel Ángel , en Código Penal Comentado y Anotado, pág. 504, Editorial Cathedra Jurídica,, Buenos Aires, 2023.
[8] NUÑEZ, ob. cit., p. 312.
[9]LUZON PEÑA, Diego-Manuel, “Derecho Penal Parte General”, pág. 882, Editorial B de F, Montevideo- Buenos Aires, 2016.
[10] DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., ps. 396 y 397.
[11] PORTILLA CONTRERAS, “De la omisión del deber de socorro”, ob. cit., p. 359.
[12] PORTILLA CONTRERAS, “De la omisión del deber de socorro”, ob. cit., p. 363.
[13] SERRANO GOMEZ, Alfonso, “Derecho Penal”, Parte Especial, pág., 239, Editorial Dykinson, Madrid, 2001.
[14] MUÑÓZ CONDE, Derecho penal, “Parte especial”, pág. 278. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 1996.
[15]QUERALT JIMENEZ, Joan J, “Derecho Penal Español”, pág, 267, Editorial Atelier, sexta edición, Barcelona, 2010.
[16] QUERALT JIMENEZ, J, Ob. cit, pág.267. Considera en definitiva sobre el punto que “la solidaridad opera en un segundo plano; no es está lo que protege, sino a la vista del tipo, la indemnidad de las personas”.
[17] DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 398.
[18] ARCE AGGEO, BAEZ, ASTURIAS, ob. cit. pág. 504.
[19] DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 399.
[20] BUOMPADRE, Jorge E, “Tratado de Derecho Penal”,pág.280, T 1, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2009
[21] POLAINO NAVARRETE, Miguel, “Lecciones de Derecho Penal”, pág.67 T II, Editorial Tecnos, Madrid, 2013.
[22]DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 399.
[23] BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “Derecho Penal Parte Especial”, pág. 160, Editorial Contexto, Resistencia-Chaco, 2021.
[24] RODRÍGUEZ MOURULLO advierte que «el deber de prestar socorro cesa cuando la prestación de auxilio encierra riesgos propios o de terceros. Estos riesgos deben afectar de manera relevante a los bienes altamente personales: vida, integridad personal, libertad, libertad sexual o entrañar la probabilidad de un perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda necesitada por la víctima. No se pueden computar como riesgos que excluyen el deber de socorro las simples molestias o el peligro de ser descubierto y tener que afrontar las propias responsabilidades» (RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, y BARREIRO, Agustín Jorge, Comentarios al Código Penal, obra citada precedentemente).
[25] DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 400, con cita de PORTILLA CONTRERA, quien a su vez remite a la sentencia del 21/11/84 del STS de España.
[26] NUÑEZ, ob. cit., t. III, p. 313 (citando a GÓMEZ).
[27]El elemento “sin riesgo personal” configura un elemento objetivo del tipo omisivo. Tal como sostiene DONNA (Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., ps. 402 y 403), la existencia de un mandato de actuar que pretende evitar el peligro creado para la víctima, no puede generar al mismo tiempo un riesgo para la vida, la integridad o la libertad del sujeto activo.
[28] Confrontar la obra de SOLER citada precedentemente.
[29] DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 400 y 401.
[30] En referencia a la situación del «encuentro», y en el marco del Derecho español, MUÑOZ CONDE explica que «la reforma de 1967 introdujo en el anterior Código Penal una importante modificación a esta cuestión. Antes de esta reforma se exigía que el sujeto activo «encontrare» a la persona en peligro (como ocurre en el Derecho argentino). Esto significaba que el deber de socorro para el sujeto activo surgía en el momento en que se «encontraba en presencia» de la persona en peligro y que en los casos en que no se daba este encuentro físico no podría castigarse por el delito de omisión del deber de socorro» (MUÑOZ CONDE, Derecho penal, “Parte especial», ob. cit., p. 279). En la actualidad la cuestión es diferente, ya que la norma no exige expresamente el requisito del encuentro con la víctima, así el artículo 195 del Código Penal español, en su inciso primero establece: “El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses”.
[31] DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 403. En el mismo sentido FIGARI, en Código Penal Parte Especial, obra conjunta, Tomo I, pág. 343, Editorial Thomson Reuters- La Ley, Bueno Aires, 2021.
[32] Sin embargo, para CREUS también se encuentra comprendida la hipótesis de quien es llamado a colaborar con el auxilio de la víctima por un tercero que la encontró, aunque no se encontrare en presencia de la víctima (CREUS, Derecho penal, “Parte especial”, 6ª ed., ob. cit., t. I, p. 120).
[33]DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 405 y SOLER, ob. cit., t. III, p. 198.
[34] ESTRELLA y GODOY LEMOS, obra citada precedentemente. De igual manera, CREUS señala que “en el caso de que sea un grupo de personas el que haya encontrado a la víctima, cada uno de los integrantes de aquel será autor de su omisión, aunque se hayan puesto de acuerdo para no prestar el auxilio» (ob. cit., t. I, p. 123).
[35] FIGARI, Rubén E, en “Código Penal Parte Especial”, (obra conjunta) Tomo I, pág. 343, Editorial Thomson Reuters, Buenos Aires, 2021.
[36] CREUS, Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 120.
[37] DONNA, Derecho Penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 404.
[38] RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo y otros, Comentarios al Código Penal, pág, 554, Editorial Aranzadi, 1997-
[39] PORTILLA CONTRERAS, “De la omisión del deber de socorro” en obra conjunta Curso de Derecho Penal Español, pág. 368, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1996.
[40]DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 405.
[41] CREUS, Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 121.
[42] SOLER, Sebastian, Derecho Penal (Tratado) , t III, pág,180, Editorial TEA, Buenos Aires 1992, . NÚÑEZ hace la aclaración que el “peligro cualquiera” a que hace referencia la figura debe referirse a la persona física (cuerpo, salud o vida), aclarando que, si fuera como opina SOLER, no se trataría de un delito cuya pena solo resguardaría a «las personas», sino también a su libertad.
[43] GARCÍA ALBERO, Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 924.
[44] PORTILLA CONTRERAS, “De la omisión del deber de socorro”, ob. cit., p. 371.
[45] GARCÍA ALBERÓ, Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 926.
[46] PORTILLA CONTRERAS, “De la omisión del deber de socorro”, ob. cit., p. 369.
[47]PORTILLA CONTRERAS, ob. cit., p. 369 y 370.
[48] Afirma DONNA que “el elemento intelectual del dolo está representado por el conocimiento de estar en presencia de un niño perdido o desamparado o de una persona en peligro, y por la previsión de que omitiendo el auxilio se deja subsistente la situación de peligro. El elemento volitivo se compone de la voluntad de omitir el socorro y dejar inmutada la situación de riesgo en que se halla el niño o la persona en peligro, siendo indiferente la finalidad que el autor persiga con la omisión” (DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 408).
[49] MAQUEDA ABREU, L., Delitos contra la libertad y la seguridad de las personas, Departamento de Derecho Penal y Derecho Administrativo, Universidad de Granada, Granada, 1988, ps. 101 y siguientes.
[50] RODRIGUEZ DEVESA, José María, Derecho penal español, “Parte Especial”, Dykinson, Madrid, 1990, p. 124.
[51] MUÑOZ CONDE, Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 281.
[52] En este sentido, Rodríguez Devesa, Sainz Cantero y Navarrete (en España). En nuestro país, Marcelo Sancinetti también se ha expresado acerca de la posibilidad de admitir la forma culposa en los delitos de peligro (SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción, ob. cit., ps. 237 y ss.).
[53]DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 407 y 408.
[54]Tribunal Supremo de España, sentencia del 12-2-58, citado por RODRÍGUEZ MOURULLO, ob. cit., p. 259 y por DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 408.
[55]Tribunal Supremo de España, sentencia del 19-11-90, citado por PORTILLA CONTRERAS, ob. cit., p. 374 y por DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 408 y 409.
[56]Cfr. Cámara 1ª de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Formosa, “David, Miguel Eduardo y otros”, 27/10/2008, La Ley Litoral, 2008, 87, publicado en La Ley on line.
[57] MUÑOZ CONDE, Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 281, quien ofrece el ejemplo del caso del estado de necesidad entre bienes de desigual valor.
[58] CREUS, Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 122. Asimismo, SOLER explica que «la conducta necesaria para dar aviso puede exigir la realización de acciones peligrosas (cruzar un arroyo desbordado, un desfiladero peligroso) en cuyo caso, para justificar la omisión, sería necesario ocurrir a los principios generales» (ob. cit. p. 182).
[59] VILLADA, ob.cit. pág. 113.
[60] MUÑOZ CONDE, Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 281.
[61] DONNA, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 411.
[62] CREUS, Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 122.
[63] MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 281.
[64] D’ALESIO, Andrés José (Director)/ DIVITO, Mauro, (Coordinador), Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, Editorial La Ley, pág. 146, Buenos Aires, 2009.
[65] FIGARI, ob. cit. pág. 345.
[66] Conf. BUOMPADRE, “Derecho Penal Parte Especial” ob. cit. pág. 161.