El derecho penal. Protección de bienes jurídicos o de la vigencia de la norma – Alfonso Zambrano Pasquel

(Autor: Zambrano Pasquel, Alfonso/ Fecha: 23/06/2023 / Artículos DPISA / Cita online: DPISA – ART – 00004)

Alfonso Zambrano Pasquel es MSc. Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Profesor de Derecho Penal, Criminología y Política Criminal. Miembro correspondiente y cofundador de la Academia Ecuatoriana de Ciencias Penales y Criminológicas (AECPC).

Sumario. El bien jurídico protegido. Concepto de derecho penal. El derecho penal objetivo. El delito. Protección de bienes jurídicos o de la vigencia de la norma. La importancia del bien jurídico. La gravedad de las consecuencias jurídicas del delito. Derecho penal mínimo vs. Derecho penal máximo. Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos. El delito, ¿lesión de un bien jurídico? Bien jurídico. Pena y norma. Concluimos. Bibliografía.

 

1. El bien jurídico protegido.

Cuando pretendemos abordar la importancia del bien jurídico resulta imprescindible referirnos a los fines del derecho penal e incluso a los fines de la pena.

El Prof. Raül Zaffaroni, asumiendo una postura agnóstica de la pena en el marco de un derecho penal de garantías sostiene que los tipos penales no tutelan ni protegen bienes jurídicos, sino que prohíben algunas conductas particulares que los ofenden, y con esa premisa, se dedica a deslindar la confusión entre el bien jurídico lesionado y el bien jurídico tutelado como parte de las inconsistencias y contradicciones de la dogmática penal, afirmando que la ciencia jurídico penal conforme a su función de contención debe proteger los bienes jurídicos del descontrol del poder punitivo.[1]

Se afirma que el Derecho Penal tiene como misión o fin la protección de la sociedad[2]. El hecho cierto es que la convivencia en sociedad se desarrolla a base de una pluralidad de reglas que forman lo que conocemos como el orden social. Hay un conjunto de mecanismos de control social que provienen de distintos sectores como la escuela, la Iglesia, la misma familia, la empresa, la profesión, los grupos sociales etc., pero el más importante control social se ejerce mediante la Justicia Penal. El orden social se refuerza en mucho con el llamado orden jurídico, podemos incluso manifestar que el titular del orden social previo es la sociedad, y que el titular del orden jurídico creado para desarrollar o cumplir un plan es el Estado. El Derecho Penal busca asegurar la inquebrantabilidad del orden jurídico por medio de la coacción estatal, en la forma más grave o severa que es el ejercicio des ius puniendi (aplicación de las penas y de las medidas de seguridad).[3]

El Derecho penal es uno de los medios de control social que se distingue de los informales antes mencionados porque es un control jurídico altamente formalizado que busca evitar determinados comportamientos considerados como lesivos e indeseables y calificados como delitos, acudiendo a la imposición de sanciones que están constituidas por penas y medidas de seguridad que son las más graves. Este control está monopolizado por el Estado y para tratar de evitar un ejercicio abusivo de ese enorme poder, desde la Revolución francesa se estima necesario establecer límites al ejercicio del ius puniendi. Se hace imprescindible un marco jurídico en el que existan normas legales claras, que deben determinar con precisión que conductas merecen ser calificadas como delitos, y que penas pueden sufrir quienes las realicen. Este límite se conoce como principio de legalidad y es una característica del carácter eminentemente formalizado del Derecho penal que lo distingue de otros medios de control social.[4]

La garantía jurisdiccional es también importante como complemento del principio de legalidad para tratar de preservar los derechos del ciudadano al que denominamos justiciable, pues aquí afirmamos la presencia de un juez independiente e imparcial (le agregamos probo y conocedor del derecho penal y de las garantías constitucionales)  de la inviolabilidad del derecho a la defensa que incluye la presencia de un defensor de oficio o particular, de ser informado de la acusación que se le formula y que es el objeto jurídico del proceso penal, de un proceso público y sin dilaciones indebidas, de la utilización de medios de prueba lícitos,  tanto en la acusación como en la defensa, el derecho de no declarar contra sí mismo, del respeto al principio de inocencia[5]. Hoy nos referimos a las garantías del derecho al debido proceso que incluyen el derecho al contradictorio, al non bis in ídem, al derecho de impugnación, a la obligatoriedad de la fundamentación de las decisiones que afecten los derechos del ciudadano, a la caducidad de la prisión preventiva, entre otros y que en Ecuador están previstas en la Constitución del 2008  en los artículos 75 (derecho a la tutela judicial), 76 (debido proceso), 77 (prisión preventiva y medidas sustitutivas), y en el Art. 5 del Código Orgánico Integral del 2014 que contiene los principios fundamentales del proceso penal.

Sobre los procesos de criminalización secundaria  y las perversiones que generan la  mediatización de los procesos penales al margen de una defensa real de bienes jurídicos, se puede revisar nuestra postura crítica, en relación a vulneración del debido proceso. [6] 

2. Concepto de derecho penal

El profesor Eugenio Raúl Zaffaroni dice que el mismo concepto de derecho penal es equívoco porque se lo toma como una parte del saber del derecho penal que es la ley penal, esto puede llegar a confundir el derecho penal que es el discurso de los juristas con la legislación penal que es sin duda un acto del poder político y en consecuencia se asimila el concepto de derecho penal con poder punitivo[7].El derecho penal aparece como una suma de complejos normativos que habilitan una forma de coacción estatal que es el poder punitivo, que tiene sanciones diferentes a otras ramas del saber jurídico, que son las penas.

El horizonte de proyección del derecho penal que debe abarcar las normas jurídicas que limitan el ejercicio del poder punitivo del Estado en forma de pena, sería el universo que permita construir un sistema de comprensión que explique cuáles son las hipótesis y condiciones que permiten formular el requerimiento punitivo (teoría del delito), y cuál es la respuesta que ante ese requerimiento debe proporcionar la función judicial correspondiente para determinar la responsabilidad punitiva. Hay tres preguntas fundamentales: ¿Que es el derecho penal?  (Lo que nos lleva a estudiar la teoría del derecho penal). ¿Que presupuestos se requieren para la habilitación de la pena? (esto nos conduce al estudio de la teoría del delito). ¿Y, como debe responder la agencia judicial? (esto es la teoría de la responsabilidad punitiva).

Coincidimos con el profesor Zaffaroni en que todo saber requiere una definición previa a la delimitación de su horizonte que nos permita el control de su racionalidad. Con esto se busca un límite estructural del saber humano que es necesario advertir antes de pretender una definición de una materia muy vinculada al ejercicio del poder político, como es el derecho penal. La estrecha e íntima relación del poder (político) con el derecho penal (como forma del saber jurídico) permite incluso encontrar razones para la intensidad del ejercicio del poder punitivo. Nos parece valedero admitir que el derecho penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.[8]

El profesor Juan Bustos Ramírez aborda los problemas del Derecho penal según sus propias expresiones, desde un punto de vista político criminal crítico, pues se debe concebir el Derecho penal no como una cuestión puramente conceptual, sino antes que nada como una expresión concreta del control que ejerce el Estado sobre los ciudadanos. El sistema penal es siempre un aspecto del poder político en el Estado, y por tanto su análisis no puede ser ajeno a esta realidad.[9] 

3. El derecho penal objetivo

Podemos admitir que el Derecho penal objetivo hace referencia al derecho penal y a su relación con el control social, que cuando nos referimos a los instrumentos del control jurídico- penal nos dirigimos al Derecho penal material y al Derecho procesal penal. En el estudio de la norma jurídica penal apreciamos su estructura y dentro de ella la diferenciación entre normas penales incompletas y normas penales en blanco.

El Derecho penal puede ser concebido desde un punto de vista objetivo, es decir como sistema normativo, y desde un punto de vista subjetivo en el que debe ser apreciado como potestad del Estado. El Derecho penal objetivo es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características del hecho delictivo e individualiza al sujeto  que lo realizó al que le impone por su hecho una pena y/o medidas de seguridad.[10] El Derecho penal objetivo tiene una finalidad de carácter sistemático, se propone dar un desarrollo y explicación coherentes y racionales con pretensión de validez universal a las reglas jurídicas que se refieren al sujeto responsable de un delito, y a las penas y medidas de seguridad. Uno de los aspectos fundamentales del Derecho penal es el que se refiere a su estructura normativa, esto es a la naturaleza y carácter de las reglas jurídicas.[11]

Por su posición crítica el profesor Bustos Ramírez nos recuerda que las penas y/o las medidas de seguridad no se imponen a hechos sino a sujetos, por lo que el Derecho penal no puede quedar reducido a la Teoría del delito y a la pena. El sujeto responsable de un delito es importante y debe ser bien entendido el concepto y la relevancia de la culpabilidad, por eso destaca la necesidad de una separación metodológica entre delito y delincuente.

El profesor Francisco Muñoz Conde expresa que norma, sanción y proceso son conceptos fundamentales e inherentes a todas las formas de control social. El Derecho penal material está constituido por el estudio de las normas, de las conductas que las infringen y de las sanciones que se les deben aplicar. Para sistematizar su estudio nos referimos a un Derecho Penal Parte General y un Derecho Penal Parte Especial. En el primero estudiamos los Fundamentos Generales de la materia: la norma jurídico- penal, su estructura, contenido y función, así como los principios que la inspiran, sus fuentes y límites de vigencia temporal, espacial y personal. Luego abordamos el estudio de la Teoría General del Delito como infracción normativa específicamente penal, con sus elementos integrantes y formas de aparición comunes a cada una de las particulares infracciones delictivas, y culmina el estudio de la Parte General examinando las Consecuencias Jurídicas del Delito, es decir el estudio de las penas y de su forma de ejecución.[12]

En la Parte Especial nos referimos y estudiamos los delitos en particular, como homicidios, violaciones, estafas, defraudaciones., delitos medioambientales, delitos económicos, etc., podemos decir por de pronto que en la Parte Especial la norma penal tiene un supuesto de hecho (descripción del acto típico y antijurídico) y una consecuencia jurídica (la pena o medida de seguridad que debe imponerse). La forma como se constata o se prueba la infracción de una norma penal en un caso concreto y se imponen las sanciones aplicables es mediante un proceso penal que es el objeto de estudio del Derecho Procesal Penal.

El Derecho penal objetivo es apreciado como un conjunto de normas jurídicas que asocian a la realización de un delito como presupuesto, la aplicación de penas y/o medidas de seguridad, como principales consecuencias jurídicas. Por norma se entiende a toda regulación de conductas humanas en relación con la convivencia. Tiene como base la conducta humana que pretende regular y su misión es la de posibilitar la convivencia entre los diferentes asociados. Como no son suficientes las normas sociales ha sido necesario recurrir a las normas jurídicas con un determinado grado de organización que tiene como característica la sanción jurídica. Para las afectaciones de mayor gravedad en razón de la lesión a bienes jurídicos que son presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social, recurre a la norma jurídico penal que es la de mayor severidad, por la consecuencia que es la pena o la medida de seguridad, de aquí surge la afirmación de que el Derecho penal protege bienes jurídicos.[13]

Por la importancia del tema y la calidad de sus autores, merecen citarse algunos trabajos y publicaciones muy bien documentadas[14]:  

4. El delito

Resulta difícil referirnos al mismo al margen del Derecho penal positivo, pues una primera aproximación es admitir que el delito es toda conducta sancionada con una pena esta aproximación conceptual es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege que impide considerar como delito lo que no esté previsto en el plexo normativo. No es suficiente quedarnos con un concepto formal de delito, sino que debemos estudiar su contenido material el mismo que debe ser comparado incluso con las concepciones materiales de delito no vigentes en la sociedad[15], para deducir las posibles consecuencias jurídicas sobre el concepto de delito que maneja el Derecho penal positivo si no coincide con la concepción dominante en la sociedad. Estas concepciones extrajurídicas cumplen una función político-criminal que puede llevar incluso a cambiar el concepto material de delito en el Derecho penal vigente.

Para decirlo de manera muy breve hay que recordar que la norma penal es un conjunto de expectativas. Cuando se prohíbe una determinada conducta se espera que los ciudadanos respeten esa prohibición (no matar, no robar, no violar, etc.) pero si se produce esa trasgresión se produce la reacción penal a través del ejercicio del ius puniendi y se impone una sanción que es su consecuencia. Se produce un juicio de desvalor sobre el acto o conducta por el cual vamos a comprobar que la manifestación de conducta se adecua en una hipótesis típica y si no media una causa de permisión, por la inexistencia de una causa de justificación o de un estado de necesidad concluimos con el reproche del acto para afirmar que estamos en presencia de un injusto penal (conducta típica y antijurídica) que es objeto de la desaprobación. Hay otro juicio de desvalor o desaprobación que recae sobre el sujeto a quien se le imputa el injusto típico, para afirmar que hay lugar a un juicio de reproche que se le hace al autor del hecho, lo cual se cumple mediante lo que llamamos juicio de culpabilidad.

En el desvalor del acto estudiamos a la manifestación de conducta que puede estar constituida por una acción por una omisión (propia e impropia), los medios, modos y situaciones que van a permitir la relación o nexo causal entre la conducta y el resultado. En el desvalor del sujeto o juicio de culpabilidad vamos a concluir si el autor estaba en condiciones psíquicas normales (no es un inimputable), si tenía capacidad para comprender la criminalidad del acto (conocimiento y compresión de la antijuridicidad) para determinarse de acuerdo con esa comprensión, y si en el caso concreto podía actuar de otro modo, vale decir si la conducta esperada le era exigible. Cuando se trata de los enfermos mentales para que se produzca el internamiento en un hospital psiquiátrico, no es necesario que se produzca el reproche de culpabilidad pues es suficiente que el hecho sea además de típico, antijurídico para que se repute la comisión de un delito, como lo hemos sostenido desde hace más de tres décadas[16], y que es admitido por autores como Reinhard Maurach, Francisco Muñoz Conde[17], Diego Luzón Peña, Juan Bustos Ramírez y otros.

Juan Bustos Ramírez desde 1984 se había pronunciado en su Manual de Derecho Penal que el primer elemento del delito es la tipicidad el mismo que puede revestir la forma de una acción o de una omisión, que no hay una sola estructura delictiva sino cuatro diferentes, porque hay una para los tipos de acción y otra para los tipos de omisión, y dentro de estos hay que distinguir los tipos dolosos y los culposos. En la base del injusto está el bien jurídico, que es el que le da significado a cada uno de los elementos del injusto, en consecuencia, también al comportamiento (acción u omisión) vinculante típico. Frente a la situación típica y antijurídica, la culpabilidad ya no dice relación con la situación misma que ataca el orden jurídico, sino con una consideración en relación al sujeto de esa situación. En la culpabilidad se enjuicia al sujeto. En el delito se valora una situación, pero no al sujeto. Por eso hay que distinguir entre el ámbito del injusto o delito y del sujeto responsable que se rige por principios completamente diferentes a los del injusto.[18]

El profesor Diego Luzón Peña dice que un sector minoritario (en el que me incluyo) considera que la culpabilidad es una característica del sujeto y no un requisito del delito, que consiste en sostener que la acción es penalmente antijurídica, tanto si su autor es culpable como si no lo es. Este es por cierto el concepto de delito como conducta penada por la ley cuando es típicamente antijurídica, tanto así que el código penal prevé la posibilidad de que los inimputables, menores o quienes sufran alteraciones de la consciencia, es decir personas no culpables, cometan hechos constitutivos de delitos, a quienes se les impone una medida de seguridad porque la conducta es peligrosa. Dice el mismo profesor Luzón Peña que ambos conceptos son defendibles, por lo tanto, se puede defender que la culpabilidad es una condición del sujeto, y entonces no sería un requisito del delito sino otro presupuesto adicional para la imposición de la pena. Esto es cierto porque se maneja el concepto de delito incluso contra los inimputables a los que se les impone una medida de seguridad que no requiere culpabilidad, entonces se tiene que operar con un concepto de delito que no incluye la culpabilidad. [19]

El tema sigue en desarrollo y debate, al punto que hoy en Alemania se hace referencia al injusto y a la culpabilidad para considerar al injusto como comprensivo de la tipicidad y de la antijuridicidad, sobre esta concepción bipartida del delito dice el profesor Bernd Shunemann: “Los (únicos) elementos básicos del sistema penal son el injusto y la culpabilidad. Es decir, por un lado, una acción socialmente intolerable, lo cual fundamenta la necesidad de la intervención penal y, por el otro, una reprochabilidad personal cualificada, que legitima la aplicación del mal de la pena al autor. Por el contrario, la tipicidad es una categoría heurística. Por lo tanto, en el debate sobre la ´topografía´ correcta solo se puede tener una estructura bipartita del delito, mientras que la estructura tripartita tradicional, imperante en la doctrina alemana, representa un tradicionalismo erróneo, desde el punto de vista lógico similar al de la escuela de los elementos del sistema penal francés”.[20]

La construcción de la teoría tripartita del delito fue desarrollada hace más de cien años por Erns Beling y marcaba una clara diferencia entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, autores como Shuneman sostienen que esto es insostenible desde el punto de vista lógico, porque la tipicidad es una categoría exclusivamente técnico- formal, mientras que los dos valores fundamentales están representados por la antijuridicidad y la culpabilidad. Shunemann recuerda que para Beling la tipicidad tiene una función absolutamente neutral, meramente formal, a la que recién se le agrega una función normativa en el nivel de la antijuridicidad[21]. No es menos cierto que una conducta atípica puede infringir normas del Derecho civil o del Derecho público, y ser absolutamente antijurídica, aunque no alcance el nivel de dañosidad que exige el Derecho Penal, en tanto que una conducta justificada es absolutamente legal para todos los efectos.

Recordemos que el profesor Claus Roxin, en su obra Política Criminal y Sistema de Derecho Penal estructuró el sistema de Derecho penal en cuatro funciones distintas, funcionalizando el tipo a partir del principio del nullum crimen, las causas de justificación sobre la base de la solución social de conflictos, la culpabilidad desde la teoría de los fines de la penas[22], aunque en  trabajos posteriores se ha referido a las condiciones objetivas de punibilidad con base en ponderaciones de intereses extrapenales.[23]

Dice el profesor Claus Roxin que solo ahora ha alcanzado un punto final provisional, su propia teoría que empezó a elaborar en 1963. Su punto de partida es que el injusto penal debe derivarse de la función del Derecho penal, por el contrario, la culpabilidad como categoría del sistema debe derivarse del concreto fin de la pena que se impone. La función del Derecho penal y el fin de la pena a imponer no son lo mismo, puesto que el Derecho penal se dirige con sus preceptos interpelando y ofreciendo protección a todos los ciudadanos. La pena concreta, por el contrario, afecta primariamente solo al delincuente y frente a la comunidad únicamente tiene efectos mediatos.[24] 

5. Protección de bienes jurídicos o de la vigencia de la norma

Partiendo de la idea de que los bienes jurídicos son valores o intereses indispensables para una pacífica y libre coexistencia humana (como la vida, la autodeterminación sexual, la propiedad, una correcta administración de justicia, la fidelidad en el ejercicio de la función pública, etc.), en cuanto a la misión del derecho penal señala el profesor Roxin, que basada en la teoría del Estado, es la protección de bienes jurídicos. No obstante, se debe todavía ir más allá y afirmar que el Derecho penal nunca ha tenido la función de proteger todos los bienes jurídicos de forma absoluta. El Derecho penal, como la más grave de las sanciones estatales, debe más bien únicamente intervenir allí donde los medios estatales más leves, como las sanciones jurídico-civiles, las prohibiciones del Derecho público, el uso de sanciones administrativas u otras medidas político-sociales no son suficientes para garantizar la paz y la libertad. En pocas palabras, lo anterior puede expresarse señalando que la misión del Derecho penal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos. [25]

En palabras del mismo Roxin, el resultado decisivo de la concepción político-criminal de injusto – por la que aboga- consiste en que nos acaba llevando a la teoría de la imputación objetiva, que es hoy un elemento fundamental de la teoría general jurídico-penal. Si se contempla la protección subsidiaria de bienes jurídicos como la función del Derecho penal derivada de los fundamentos de la Constitución y uno se pregunta cómo el ordenamiento jurídico puede garantizar dicha protección, solo cabe aquí una única respuesta: para cumplir la misión de proteger los bienes jurídico penalmente protegidos debe prohibirse la creación de riesgos no permitidos para tales bienes e imputar al autor de la acción típica la realización de tales riesgos en un resultado lesivo para un bien jurídico.[26]

Debemos reconocer la importancia que tiene la concepción penal sistémico-teórica del profesor Gunther Jakobs, principalmente en Latinoamérica (especialmente en Perú y en Colombia, con alguna incidencia en Argentina) pero mientras el profesor Claus Roxin fundamenta su sistema en finalidades político-criminales, el profesor Jakobs renunciando a ideas político-criminales, considera que la finalidad del derecho penal, sobre una base teórico- sistémica, sería solamente la estabilización de la norma. El mismo profesor Roxin, hace una crítica exposición a los planteamientos de la lesión a la validez de la norma en vez de la lesión a los bienes jurídicos, al rechazo al injusto libre de culpabilidad, y a la determinación de la culpabilidad según necesidades sociales. [27]    

La tesis de Jakobs se basa en la teoría de los sistemas de Niklas Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistémico^[28]. El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social. En esa línea, el funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad y la misión de la Dogmática penal reside en desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infracción penal como acto con significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con significado. Al igual que una lesión externa es la manifestación de la vulneración de la norma, también la pena es la manifestación en que tiene lugar la estabilización de la norma.^[29]

El Prof. Jakobs no reconoce que la misión del Derecho penal sea la protección de bienes jurídicos por tanto, no plantea su legitimación material desde el bien jurídico^[30]. Para el derecho penal, la misión es siempre la vigencia efectiva de la norma:

«Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposición a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarreará consecuencias en lugar de la alternativa inocua. «La norma obliga a elegir la organización a la que no siguen daños, pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al de la norma» ^[31].

El Prof. Jakobs considera que los aportes de la teoría del bien jurídico son mínimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teoría de la validez de la norma. La teoría de la validez de la norma no deja de lado el concepto de «dañosidad social» de la conducta lesiva matizada^[32]. Sea como fuere, -dice Jakobs- la solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad.

El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de críticas, basta ver el artículo del Prof. Alessandro Baratta^[33].  La negación del bien jurídico obedece -según Baratta- a la introducción de bienes jurídicos de amplio alcance, el objeto de la tutela penal se desplaza de los intereses de sujetos o víctimas potenciales hacia complejos funcionales que son, en gran parte, objeto de actividad de otros sectores del derecho y de la acción administrativa del Estado. Antes que bienes jurídicos, el Derecho penal protege funciones ^[34]. En este sentido, la posición de Jakobs es de una rigurosa visión normativista y antinaturalista, en los conceptos de la dogmática penal dejan de existir referentes extrajurídicos a los cuales se pueda tomar como criterio para una delimitación de la extensión de la respuesta penal … Jakobs … lleva hasta sus últimas consecuencia el modelo de ciencia jurídica propia del ius positivismo … para Jakobs -nos dice Baratta- el Derecho penal no tiene por función principal o exclusiva la defensa de bienes jurídicos, sino, ante todo, la función simbólica de ordenamiento normativo entendido como instrumento de orientación e institucionalización de la confianza mutua. El Derecho Penal no reprime primeramente lesiones de intereses, sino el desvalor de los actos, esto es, el comportamiento como manifestación de una actitud de infidelidad al Derecho.^[35]

El Prof. Lyonel Calderón Tello dice que uno de los conceptos más interesantes y trascendentales del Derecho penal es la referencia al bien jurídico, que lo fundamenta en el principio de ofensividad y que, según la doctrina dominante, debe repercutir en la interpretación típica, todo esto de cara a ofrecer una posible interpretación general según la regulación que el legislador ecuatoriano ha realizado respecto de este concepto, en el COIP.^[36]

El Prof. Calderón Tello nos recuerda que el criterio dominante es la protección de bienes jurídicos reconociendo la importancia del pensamiento del Prof. Jakobs que propugna la protección de la vigencia de la norma. Incluso para el mismo Prof. Welzel, “la misión primaria del Derecho penal no es la protección actual de bienes jurídicos, es decir, la protección de la persona individual. Esto se evidencia, según este último autor (Welzel), por cuanto, cuando el Derecho penal actúa, generalmente es demasiado tarde. Entonces, es mucho más importante la misión de asegurar la real vigencia de los valores de acto de la conciencia jurídica, como fundamento que explica y asegura al Estado y la sociedad”.^[37]

A este respecto, dice Calderón Tello, es preciso señalar que, el Art. 22 del COIP, que se intitula, Conductas penalmente relevantes, determina que, son penalmente relevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables. Pero qué significa esto. Porque la norma citada no esclarece respecto de qué o frente a qué se producen estas situaciones de peligro o resultado lesivo, y lo que es más problemático todavía, qué sucede con aquellos comportamientos en los que no se producen los mentados resultados de peligro y de lesión y aun así constituyen delitos o infracciones penales, como en los de omisión pura, de peligro abstracto, aquellos que sin lugar a dudas constituyen tan solo una falta o una infracción administrativa, o los actos preparatorios punibles, etc.

En efecto, como vemos, en algunos casos, la puerta de ingreso a la codificación penal no es una grave afectación a un interés muy importante de la sociedad, es decir, a los bienes jurídico penales, como en los supuestos de incumplimiento de un requisito administrativo, como en la tenencia o porte de armas, o la conducción vehicular sin autorización, o los actos que producen contaminación, etc., en estos casos ya es difícil argumentar en torno a la existencia de un concreto bien jurídico, por lo que, en esos supuestos, debemos preguntarnos cómo se explica el fundamentar el tipo en el ataque al bien jurídico penal, o aún más, cómo aplicar el principio de ofensividad. (sic)

“Debemos deducir que, a expensas del Art. 22 del COIP, las referidas situaciones de peligro y lesión están directamente relacionadas con el bien jurídico, con colocar en peligro o lesionar un bien jurídico, de tal modo que, se debería entender que, los comportamientos personales (acciones u omisiones) que no generen este tipo o clase de situaciones (peligro o lesión de un bien jurídico) no son penalmente relevantes. ¿Esto es así o no?”, pregunta Lyonel Calderón. ^[38]

Parece inteligente sostener que la función que se atribuye al bien jurídico da vigencia también al llamado principio de ofensividad, regulado en nuestro ordenamiento jurídico en el precitado Art. 22 del COIP y que “tiene como función normativa declarar la atipicidad o lo que es lo mismo, desvirtuar la tipicidad de aquellos comportamientos personales que prima facie se adecuan al tipo legal, y que sin embargo, por el hecho de no lesionar o colocar en peligro al bien jurídico, se verifica que el tipo no es abarcado y que la conducta no alcanza la antijuridicidad material”. ^[39] 

6. La importancia del bien jurídico

Este es un criterio recurrente cuando se trata del Derecho penal y del ejercicio del ius puniendi, pues hay que tomar en consideración la calidad del bien jurídico como para llegar al convencimiento de que el Derecho penal es el mecanismo de control social necesario, y esto nos permite además llegar al convencimiento racional de cuál debe ser la intensidad de la respuesta penal, vale decir el monto de la pena imponible. Parece lógico que la calidad del bien jurídico determine su protección penal, y la intensidad de la respuesta penal debe estar relacionada con la gravedad de la afectación del bien jurídico. [40]

Un ejemplo claro nos ilustra: no es lo mismo la privación de la vida mediante la utilización dolosa de medios que impliquen actos de crueldad, de abuso de poder y con medios capaces de producir grandes estragos (un asesinato con agravantes genéricas), frente a un homicidio culposo por un suceso de tránsito (una conducta imprudente o temeraria del conductor). En ambos casos se ha lesionado el derecho a la vida, pero el actuar con dolo y con determinados medios, merece un mayor reproche social y penal que la privación de la vida por una conducta culposa del conductor. Aun en el comportamiento culposo se puede encontrar diferencias cuando el que conduce lo hace sin haber ingerido licor o en estado de intoxicación alcohólica, en que el monto de la pena por un reproche penal mayor es de más intensidad.

Hay que retomar la idea de que se debe llegar al Derecho penal para castigar las acciones más graves contra los bienes jurídicos más importantes. De aquí surge su carácter fragmentario pues el Derecho penal pretende proteger un fragmento (una parte) de los bienes jurídicos y no todos los bienes jurídicos. Se trata de defender los bienes jurídicos contra ataques de especial gravedad, siendo la tendencia la de excluir la responsabilidad de los comportamientos culposos en la mayor parte de los delitos, otra tendencia es la de llevar al campo penal solo una parte de lo que las demás ramas del ordenamiento estiman como antijurídico, dejando sin sanción las acciones meramente inmorales. Debe agregarse a lo expuesto que hay que considerar si la conducta que se imputa es merecedora de sanción penal para lo cual aparecen en auxilio criterios como los de justicia, de oportunidad y de utilidad social.^[41]

Como hemos anticipado la protección penal de los bienes jurídicos es un problema de política criminal y los procesos de criminalización primaria responden a procesos históricos que  no son fijos sino cambiantes, pensemos por un momento en el tipo penal de aborto y  las propuestas de legalización y despenalización que son muy importantes en esta  segunda década del siglo 21. A la inversa las nuevas formas de criminalidad se convencen de encontrar las mejores respuestas en el Derecho penal y ocurre así con los delitos informáticos, con los de pornografía, con las formas ampliadas de adecuación típica en delitos contra el medio ambiente, contra la economía, en temas de terrorismo, donde se comienza a hablar no de bienes jurídicos colectivos sino incluso de  bienes jurídicos universales. No se trata de desconocer el principio de última ratio o de extrema ratio sino de pensar en la gravedad de los bienes jurídicos que se afecten en la posibilidad de que la respuesta penal sea la mejor. 

7. La gravedad de las consecuencias jurídicas del delito

La idea y atendiendo al principio de proporcionalidad es que debiera preferirse la sanción penal de menor intensidad si es suficiente para cumplir los fines de la pena, y junto a éste se destaca el principio de humanidad. Este nos obliga a reconocer que el sujeto que comete delitos es un ser humano que tiene que ser tratado como tal y a reintegrarse en la comunidad como un sujeto de pleno derecho^[42]. Por el principio de humanidad se afirma la prohibición de la tortura y de cualquier trato inhumano, cruel y degradante, lo que implica la negación de la legitimidad incluso de la pena de muerte. La Constitución de Ecuador proscribe los tratos crueles, inhumanos y degradantes. Esto debe ser igualmente apreciado en el proceso de ejecución penitenciaria en el que se busca el milagro de la reinserción social del penado, en el que debe ser respetado como persona.

Es importante lo que en su momento resolvió el Tribunal Constitucional español en el tema de la proporcionalidad, derivándolo de los principios de  justicia, libertad y dignidad humana (STC 62/1982, de 115 de octubre), concretando las exigencias para que la restricción de los derechos, – lo que incluye la ley penal-  pueda ser proporcionada: a) debe ser idónea  para perseguir una relevancia de finalidad constitucional; b) debe ser necesaria en el sentido de que no sea suficiente con otra intervención menos drástica; y, c) debe ser ponderada, en el sentido de que proporcione más beneficios para el interés general que perjuicios para los derechos que se limitan, esto es lo que se conoce como la proporcionalidad en sentido estricto.^[43] 

8. Derecho penal mínimo vs. Derecho penal máximo

Como una propuesta calificada como minimalista y necesaria para una convivencia social equilibrada, seguramente pensamos en la advertencia del profesor de Munich, Claus Roxin, de que el Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. En expresiones del profesor Roxin “el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del `Estado Leviatán`. Como instrumentos de protección que brinda el Estado vemos el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad, principios que pretenden impedir que dentro del marco trazado por la ley se castigue sin responsabilidad individual o que se impongan sanciones desproporcionadas”.^[44]

Por nuestra parte sostenemos, que “si se quiere defender la vigencia del derecho penal, nos pronunciamos por la conveniencia de un derecho penal mínimo, garantizador de los bienes jurídicos de mayor costo social para afirmar que contamos con un derecho penal democrático que responda a las exigencias de un Estado de Derecho, en el que el sistema de administración de justicia penal respete el garantismo penal y procesal penal, sustancial y no formalmente”. [45]

En la orilla opuesta nos encontramos con la consolidación de un discurso de la emergencia y la clara propuesta de un derecho penal del enemigo, aunque se advierte que derecho penal de la emergencia que se traduce en una propuesta de derecho penal máximo con un claro recorte de garantías constitucionales y procesales, se ha venido repitiendo a lo largo de la historia, le damos este calificativo a partir de una de las publicaciones del profesor de la Universidad de Bonn, Gunther Jakobs,^[46] mismo que nos advierte que esta construcción de un derecho penal del enemigo es la negación de un derecho penal del ciudadano.

La sociedad de la post modernidad ha ido creando la figura del enemigo, como la de aquel sujeto que debe estar desprovisto de las garantías propias del Estado de Derecho, porque ya mediante su comportamiento individual o como parte de una organización criminal (nadie duda que vivimos la era de la tecno criminalidad y de la delincuencia organizada trasnacional), abandona el Derecho de manera irreversible pues no se trata de un delincuente ocasional. Su comportamiento es de por sí un peligro sostenido y permanente con un perfil patológico de perversión irrecuperable. El paso del ciudadano (sujeto normal) al enemigo (sujeto anormal) se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y finalmente se integrará a verdaderas organizaciones delictivas de cuya estructura va a ser parte. Ante la dimensión de este perfil patológico de perversión y criminalidad debe surgir un ordenamiento jurídico especial, hoy denominado como derecho penal del enemigo, pero que a lo largo de la historia hemos visto como el Derecho de las medidas de seguridad aplicables a los imputables peligrosos.^[47]

El profesor Raúl Zaffaroni^[48], hace importantes apuntes sobre el desarrollo del concepto de peligrosidad como argumento legitimante de los Estados de policía anti modernos, y las posiciones extremas en el nacionalsocialismo alemán más graves que las conocidas en el fascismo, “ basado en la comunidad del pueblo, fundada sobre la comunidad de sangre y suelo – sostenida por el mito de la raza – las leyes nazis se proponían la defensa de la pureza racial frente a la contaminación de filos genéticos inferiores. Por ello la pena no tenía contenido preventivo, sino solo de defensa frente a cualquier delito, que era considerado ataque al pueblo alemán. Por ley de 1933 se penó el mero proyecto de algunos delitos; en 1935 se penaron por igual los atentados a jerarcas del partido que a los funcionarios; en 1936 se penaron las relaciones sexuales y los matrimonios interraciales; se diferenciaron las penas de muerte: fusilamiento para militares, decapitación con hacha para delincuentes comunes y horca (infamante) para los delitos políticos que eran juzgados por tribunales especiales (el tribunal del pueblo establecido en 1934).

En 1935 se eliminó el principio de legalidad con la consagración legal de la analogía en el artículo 2º del StGB -Código Penal alemán-  por el siguiente texto: Es punible el que comete un acto declarado punible por la ley, o que conforme a la idea fundamental de una ley penal y al sano sentimiento del pueblo, merece ser punido. Si ninguna ley penal es directamente aplicable al acto, el acto se pena conforme a la ley en que se aplique más ajustadamente a la idea fundamental”.

Italia también ha vivido lo que el profesor Luigi Ferrajoli denomina el subsistema penal de excepción nacido por una cultura de la emergencia que seguramente se legitima por los embates del crimen organizado y del terrorismo, esto ha conllevado a un cambio de paradigma del sistema penal italiano durante los años setenta y ochenta y una acentuación de su discrepancia respecto del modelo de legalidad penal diseñado en la Constitución y heredado de la tradición liberal.

Como dice el profesor Ferrajoli, “no comprenderíamos, sin embargo, la naturaleza de este fenómeno si no identificáramos sus raíces en la legislación de excepción y en la jurisdicción no menos excepcional que en estos mismos años han alterado tanto las fuentes de legitimación política del derecho penal como sus principios inspiradores. La cultura de la emergencia y la práctica de la excepción, incluso antes de las transformaciones legislativas son responsables de una involución de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedición, con ropas modernizadas, de viejos esquemas sustancialistas propios de la tradición penal premoderna, además de la recepción en la actividad judicial de técnicas inquisitivas y de métodos de intervención que son típicos de la actividad de policía”. ^[49]

El recorte de garantías y beneficios de excarcelación se trasladan al propio derecho procesal penal, con la creación de institutos como la prisión preventiva no excarcelable ni sustituible frente a cierto tipo de delitos como los de criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia macroeconómica, tráfico de drogas ilegales, tráfico de migrantes, pornografía infantil, etc., en estos casos se pretende encontrar su legitimación a partir de la necesidad de la eliminación de un peligro potencial o futuro, la punibilidad se adelanta y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros.

El Prof. Jorge Buompadre cuestiona la intervención del Estado a través del ejercicio del poder penal, pretendiendo sobretutelar bienes jurídicos desprovistos de relevancia social, los mismos que carecen de importancia en general para los ciudadanos, como son los casos referidos a la homosexualidad, al adulterio y a la pornografía para los adultos^[50]. Una excesiva intervención punitiva se traduce en un peligro para las garantías del ciudadano y se produce una intromisión intolerable en el ámbito de privacidad de los ciudadanos. Así lo expresa el Prof. José Sáez Capel a propósito de la pretendida penalización del consumo de sustancias  estupefacientes por personas adultas con plena capacidad de entender y de querer, pues como bien señala el profesor de la UBA, » El derecho penal tiene por fin proteger bienes jurídicos fundamentales, su legitimidad se deriva de la lesión o la amenaza de agresión a tales bienes que la Constitución ha delimitado como el núcleo duro de la convivencia social, por lo que entiendo que, perseguir a una persona que atenta – eventualmente – contra sí misma, constituye una acción ilegítima e irracional.

El consumo social o recreacional de drogas blandas, que muchas veces se utiliza, sin gran trascendencia física o psíquica, suele ser consumo esporádico, dentro de contextos sociales de celebración y sin que generalmente se genere dependencias que perturben el comportamiento social, por lo que la legitimación de su persecución, suele no compaginar con los principios y los valores de las Constituciones políticas liberales, ancladas en las declaraciones de Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales. Si una Constitución Política se declara defensora de las libertades públicas, como la nuestra, tiene que asumir el juego de esas libertades, que efectivamente llegan hasta donde comienzan las del otro». ^[51]

Para encontrar respuestas a la propuesta de un derecho penal mínimo y de respeto al principio de mínima intervención penal que tiene en Ecuador el rango de principio constitucional (Art. 195 de la Constitución de 2008), nos dice Jorge Buompadre que » el ejercicio del poder punitivo del Estado debe estar limitado a su más estricta y necesaria intervención. Estos límites surgen de dos principios fundamentales que son las bases del Estado de derecho: el principio de mínima intervención y el principio de legalidad».^[52]

Es cierto que el principio de mínima intervención penal responde a la propuesta político-criminal de que debe ser el último recurso – la última ratio–  de todos con los que cuenta el Sistema Penal de un Estado de Derecho, de manera que si existen otros mecanismos para encontrar respuestas a un conflicto social se deben agotar esos mecanismos y únicamente en falta de otras salidas se debe acudir al sistema penal, que es el más gravoso de todos. Es indudable que el sistema penal en su vértice más violento restringe el derecho a la libertad, seguramente luego del derecho a la vida el más preciado de los bienes con que cuenta el ciudadano, sin dejar de considerar la afectación de otros derechos fundamentales. No podemos olvidar el derecho de las víctimas por lo que hay que buscar el punto de equilibrio entre el derecho de las víctimas y el derecho de los justiciables. Casi siempre el Estado se olvida de las víctimas y excepcionalmente llega a resarcirla o a compensarla, porque las víctimas generalmente no tienen voz.

El profesor Buompadre concuerda en que el principio de mínima intervención penal es un principio político criminal limitador del poder punitivo del Estado derivado de la propia naturaleza del derecho penal^[53]. Como dice el profesor Buomoadre, el derecho penal tiene carácter fragmentario porque no protege todos los bienes jurídicos sino una parte de ellos (fragmentos) que deben ser los valores más importantes del orden social. Además, el derecho penal es subsidiario porque se debe acudir al mismo cuando no existen otras respuestas adecuadas e idóneas para superar el conflicto social. No se trata de buscar normas de conducta o patrones morales en un cuerpo normativo penal, sino las respuestas necesarias. «El principio de mínima intervención solo es posible concebirlo dentro del sistema penal de un Estado democrático de absoluto respeto por las garantías individuales y la dignidad de la persona humana.  Su antítesis es el derecho penal autoritario, el cual utilizado abusivamente con fines políticos u otros fines subalternos, deriva en lo que algunos autores tan gráficamente han denominado ‘ el terror penal’. La concepción de un derecho penal como última ratio aleja toda posibilidad de autoritarismo y consolida al mismo tiempo las bases para un ius puniendi sustentado en la libertad y en la dignidad de la persona humana» ^[54]

Sobre el principio de legalidad está previsto y consagrado en el Art. 76 n.3 de la Constitución de Ecuador del 2008, como uno de las garantías del derecho al debido proceso, que consolida incluso un derecho penal de acto frente a un deslegitimado derecho penal de autor. Esta igualmente previsto en el Art. 5 n. 1, del Código Orgánico Integral Penal de 2014. Es fundamental el principio nullum crimen, nulla poena sine lege toda vez que la principal fuente del derecho penal es la ley. Reconocemos que el principio de legalidad debe constituir el límite y el mecanismo de contención para evitar un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado. 

9. Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos

El profesor Winfried Hassemer ^[55] que es figura señera en la construcción de un derecho penal simbólico, nos orienta en lo que llama: Protección de bienes jurídicos en la política criminal moderna. “La primera respuesta, la más antigua y simple a la pregunta de cuándo cumple el Derecho penal su función preventiva sería: cuando verdaderamente protege los bienes jurídicos que tiene como misión proteger. Esta respuesta sería suficiente si pudiésemos partir del concepto de bien jurídico y si supiésemos lo que es una «verdadera» protección de bienes jurídicos. Debido a que ello constituye una dificultad existe el Derecho penal simbólico. La función fundamental de la doctrina de los bienes jurídicos era y es -con todas las diferencias de origen y concepto- negativa y de crítica del Derecho (aun cuando la negatividad constituía ya una condición de la potencia crítica): El legislador debía castigar sólo aquellos comportamientos que amenazaban un bien jurídico; los actos que sólo atentaban a la moral, a valores sociales o contra el soberano debían excluirse del catálogo de delitos; el concepto de bien jurídico (para que pudiese discriminar verdaderamente) debía ser lo más preciso posible: así por ejemplo en el Derecho penal sexual no debía indicarse «moralidad sexual» sino autodeterminación, salud y protección de la juventud. a. El concepto de bien jurídico El problema central de la doctrina del bien jurídico era y es que ha permanecido anclada en esta tarea. Ya inicialmente era previsible que el concepto de bien jurídico no fuese capaz de enfrentarse a dos grandes obstáculos vinculados: los intereses políticos criminales de conseguir una criminalización global y los intereses de la ciencia penal de ser capaz de oponer un concepto crítico sistemático de bien jurídico: se trataba de extender el concepto de bien jurídico para poder abarcar a todo el Derecho penal o de restringirlo para criticar al Derecho penal por su abandono del campo, delimitado por bienes jurídicos. Así Feuerbach había admitido «Delitos en sentido amplio» en los casos en que no se daba la protección de un bien jurídico, y Birnbaum acabó su búsqueda de bienes jurídicos aprehensibles como personas y cosas en los valores morales de la sociedad. Con ello aparece claro: cuanto más vago es el concepto de bien jurídico y cuantos más objetos abarca, más tenue se vuelve la posibilidad de contestar a nuestra pregunta de si el Derecho penal cumple su función preventiva”.

La tarea se vuelve más compleja cuando se trata de la protección no solo de bienes jurídicos personales o individuales (valores), como la vida, la propiedad, la libertad sexual, la fe pública, la fidelidad del funcionario, la dignidad, el honor, etc.,   sino de valores colectivos o universales que se convierten en bienes jurídicos, que se busca proteger con el paraguas del derecho penal, que se convierte en un derecho penal simbólico. Hay que recordar que: Simbólico en sentido crítico es por consiguiente un Derecho penal en el cual las funciones latentes predominen sobre las manifiestas: del cual puede esperarse que realice a través de la norma y su aplicación otros objetivos que los descritos en la norma. Con ello se entiende -como ya expresa la determinación del concepto- por funciones manifiestas llanamente las condiciones objetivas de realización de la norma, las que la propia norma alcanza en su formulación: una regulación del conjunto global de casos singulares que caen en el ámbito de aplicación de la norma, esto es, la protección del bien jurídico previsto en la norma. Las funciones latentes, a diferencia, son múltiples, se sobreponen parcialmente unas a otras y son descritas ampliamente en la literatura: desde la satisfacción de una necesidad de actuar a un apaciguamiento de la población, hasta la demostración de un Estado fuerte. La previsibilidad de la aplicación de la norma se mide en la cantidad y calidad de las condiciones objetivas, las que están a disposición de la realización objetiva instrumental de la norma. Una predominancia de las funciones latentes fundamenta lo que el profesor Hassemer denominó engaño o apariencia.

Dice el Prof. Hassemer: “Las dificultades originarias de la doctrina del bien jurídico no han sido solventadas en los tiempos posteriores, por el contrario se han acentuado. Fundamentalmente, los llamados bienes jurídicos universales (los intereses de la mayoría en la protección de la intimidad frente a la recolección de datos, administración de justicia, tráfico jurídico de documentos, etc.) se han convertido en un tema fundamental de la política criminal; este desarrollo amenaza el concepto de bien jurídico y cambia el Derecho penal preventivamente orientado en una forma específica.

Ya en una primera aproximación vemos que las nuevas leyes en el ámbito de nuestro Derecho penal material (Parte Especial y leyes penales especiales) no tienen como objeto de protección sólo bienes jurídicos universales sino asimismo que estos bienes jurídicos universales están formulados de forma especialmente vaga. Ámbitos específicos de promulgación de leyes son fundamentalmente el Derecho penal económico, los impuestos, medio ambiente, acumulación de datos, terrorismo, drogas, exportación de materias peligrosas. Los bienes jurídicos comprendidos en este ámbito son tan generales que no dejan ningún deseo sin satisfacer”. [56]

Hay que ser claros en este combate a la ilusión del espejismo, que es una legislación penal y la ejecución penal “como pura fanfarronada: no hace falta fundamentar extensamente por qué esta salida al dilema de la prevención es una vía equivocada. Un Derecho penal simbólico que ceda sus funciones manifiestas en favor de las latentes traiciona los principios de un Derecho penal liberal, especialmente el principio de protección de bienes jurídicos y mina la confianza de la población en la Administración de Justicia”.[57] 

10. El delito, ¿lesión de un bien jurídico?

 Dice el profesor Michael Pawlik que, “la afirmación según la cual el Derecho penal sirve a la protección o aseguramiento de bienes jurídicos goza de un reconocimiento prácticamente unánime en la discusión jurídico-penal actual. Consiguientemente, el concepto material de injusto penal se define, en esencia, como la lesión de un bien jurídico. El presente trabajo pretende poner en cuestión ésta extendida comprensión para, acto seguido, sentar las bases de una concepción del injusto penal alternativa, basada en la figura de la persona en Derecho y su competencia jurídico-penal por la indemnidad de concretos intereses ajenos”.^[58]

En la construcción de una buena respuesta el profesor Pawlik, recuerda que el concepto de bien jurídico se remonta al siglo XIX. Éste saltó a la palestra científica con la publicación en el año 1834 de un artículo del profesor de Johann Michael Birnbaum titulado: “Sobre la necesidad de una lesión del derecho para el concepto de delito”. La interpretación del delito como la lesión del derecho se remonta al penalista Anselm von Feuerbach, quien es considerado el fundador de la nueva Ciencia jurídico-penal alemana. En contra de lo que el título de su artículo pudiera sugerir, el trabajo de Birnbaum no constituye una defensa de la teoría de la lesión del derecho de Feuerbach, sino más bien todo lo contrario, una crítica de aquella concepción.

Luego dice el Prof. Pawlik, “Así las cosas, no sorprende que, tras el interludio hegeliano en la ciencia penal alemana, el positivista Karl Binding recurriera en los años setenta del siglo XIX a Birnbaum. En las conocidas palabras de Armin Kaufmann, célebre discípulo de Welzel, fue Binding quien por primera vez dio carta de ciudadanía al concepto de bien jurídico en la dogmática jurídico penal, si bien le atribuyó a dicha noción una función puramente dogmática. En la teoría de Binding, el bien jurídico tenía la misión de establecer un puente entre las normas del Ordenamiento jurídico y las circunstancias existentes en el mundo exterior; servía para el esclarecimiento de las normas. Su teoría de las normas le permitió a Binding definir el delito simplemente como la infracción culpable de la norma conminada con pena; sin embargo, aquélla no contenía ningún criterio mediante el cual poder tomar en consideración el desigual peso de delitos tan distintos como el asesinato, el hurto o —aunque hoy parezca difícil de creer— el tirarse en trineo sin repicar campanas”.^[59]

Hay que admitir que, con independencia de su carácter liberal o conservador, un determinado concepto de bien jurídico depende de un clima intelectual y social, que lo sostiene y posibilita su imposición. Si varía este clima, se altera también el segmento de bienes jurídicos que son percibidos como merecedores de protección. Como dice el profesor Pawlik, nada prueba mejor la flexibilidad de contenido de la teoría del bien jurídico que la facilidad con la que aquélla se adaptó a las circunstancias políticas a partir del año 1933, con la toma del poder por parte de Hitler. En la tesis del contenido liberal ilustrado del pensamiento del bien jurídico sobrevive precisamente —aunque con signos opuestos— aquella interpretación que Schaffstein y Dahm, representantes jurídico-penales de la —resueltamente nacional-socialista— escuela de Kiel, habían propuesto con el objetivo declarado de desterrar definitivamente del Derecho penal alemán la ideología estatal del liberalismo clásico. Ésta encontraría precisamente en la teoría de la lesión del bien jurídico su manifestación jurídico-penal. En realidad, no existe, pues, fundamento histórico-dogmático alguno que permita reinterpretar la historia de decadencia construida por Schaffstein y Dahm como una historia de héroes.^[60]

Incluso cuando se afirma en la concepción de Liszt, que el derecho está al servicio de los hombres, por muy bien que pueda sonar a los oídos, deja todavía abierta la cuestión de para qué intereses de los hombres estaría al servicio. También la teoría de Liszt es una teoría positivista. Dice el profesor Pawlik, “No obstante, el vacío de fundamentación de la concepción de Liszt pareciera poder cubrirse otorgando al concepto de bien jurídico unos contornos algo más definidos a partir de un concepto antagónico proveniente del ámbito de lo no punible. Este concepto antagónico se advierte con carácter general en las meras inmoralidades. Tras su exclusión, quedarían para el Derecho penal tan solo aquellas formas de comportamiento que, en palabras de uno de mis maestros en Bonn, Hans-Joachim Rudolphi, menoscaban o ponen en peligro las condiciones para una vida en sociedad que se desarrolla y basa en la libertad y responsabilidad del individuo. La afirmación según la cual lo meramente inmoral no sería merecedor de pena es, sin embargo, apenas más expresiva que la evocación de Liszt a los hombres y sus intereses. Dado que todo bien, sea bien jurídico o no, expresa una determinada moralidad y, por lo tanto, los bienes y las moralidades son categorías intercambiables, una contraposición entre los bienes jurídicos, por un lado, y las meras inmoralidades por el otro, está condenada desde un comienzo al fracaso”. ^[61]

Para el Prof. Pawlik, el déficit esencial de la teoría del bien jurídico reside en su unidimensionalidad: en la medida en que la teoría del bien jurídico no describe, o no necesariamente, la dañosidad social y el merecimiento de pena como una perturbación de las relaciones entre personas en Derecho, sino como una lesión de objetos externos, a los que una sociedad les adjudica valor, dicha teoría ensombrece el horizonte social del Derecho, su vinculación con las interacciones sociales; aquélla desconoce que sin una mirada a la relación jurídica en la que el bien ‘vive’, no es posible obtener ni una escala para su valor, ni un criterio para su menoscabo. (sic)

En criterio del Prof. Pawlik, ¿Cómo subsanar este defecto? “En mi opinión, ello se torna posible en la medida en que el concepto de delito no se determina a partir del resultado no deseado, esto es, a partir de la lesión del bien jurídico, sino con base en el alcance de la obligación que al autor le corresponde en su condición de ciudadano. Por ello, tomo en consideración al potencial autor no como individuo, caracterizado por su capacidad para lesionar bienes jurídicos, sino como persona en Derecho, que es responsable del cumplimiento de un determinado haz de deberes, aunque tan solo por éste. Por el contrario, en mi concepción, el lesionado tampoco es aprehendido de forma mediatizada, representado a través del bien que posee, sino de forma complementaria al autor, esto es, también como persona en Derecho. La sustitución del concepto de bien jurídico por el concepto de persona como categoría directriz es algo más que un matiz terminológico. Ésta tiene en cuenta que la producción y aseguramiento de las condiciones de la vida conjunta de los hombres no [guardan] relación con la protección de una cantidad de objetos valiosos cuantificable, sino que responden al problema de la delimitación de espacios de libertad personales”. ^[62] 

11. Bien jurídico. Pena y norma

El Prof. Urs Kinhauser con claridad expresa que la pena debe ser una utilización de última ratio y encuentra su legitimidad cuando otros medios han fracasado. Hace una aguda referencia a la protección de bienes jurídicos manifestando que la pena sirve indirectamente a la protección de bienes jurídicos, y que el objetivo inmediato de la protección jurídico penal es el bien jurídico penal, aludiendo a la acción de normas para la protección de bienes jurídicos. 

“De conformidad con el principio de ultima ratio, la pena es una reacción estatal cuyo empleo solo es legítimo cuando otros medios fracasan. El objetivo, en virtud de cuya realización se evalúa la eficiencia de los correspondientes medios en disputa, es, según opinión general, la protección de bienes jurídicos. Sin embargo, esta opinión reduce arbitrariamente la clase de tarea propia del derecho penal y dificulta, a raíz de esta reducción, una justificación racional de la pena. Mi tesis, la cual será fundamentada a grandes rasgos en las líneas que siguen, reza así: la pena solo puede servir – y de hecho solo sirve- indirectamente a la protección de bienes jurídicos. El objetivo inmediato de la protección jurídico penal es el bien jurídico penal, es decir, un nivel suficiente de motivación fiel al derecho. El bien jurídico penal facilita la protección de bienes jurídicos en la medida en que el punto de referencia de la motivación es el reconocimiento efectivo, como razón para la acción, de normas que protegen bienes jurídicos”.[63]

Destacamos su afirmación de que solo es legítimo lo que es justo. “Si la pena se legitima (inmediatamente) a través de la garantía del bien jurídico penal, entonces ello presupone que no solo es legítimo el mal de la pena, sino que también lo es el reproche ético jurídico constitutivo del concepto de pena. Solo es legítimo lo que es justo, de tal manera que el mal y el reproche de la pena deben ser mandatos de una iustitia retributiva”[64]. La legitimación de la pena se basa en una concepción, racionalmente fundamentable, de la justicia política (criminal).

El Prof. Kinhauser grafica su explicación  incluso con ejemplos en que puede haber la intención de lesionar un bien jurídico como la vida, y por error se utiliza un medio que es el  necesario para salvarla. Aquí hay que considerar la relación entre la pena y la protección de bienes jurídicos. “Mediante la protección de bienes jurídicos se justifican las normas de conducta, las cuales se dirigen a cualquiera o a un círculo específico de destinatarios. Ellas dicen qué formas de conducta están prohibidas y qué formas de conducta están mandadas en razón de ser malas o buenas sub specie protección de bienes jurídicos, respectivamente. A estas normas de conducta se remiten las normas de sanción jurídico penal. Estas últimas establecen en qué medida el destinatario está unido a un deber en atención a su poder, para lo cual informan bajo qué condiciones es contrario a deber y no disculpable el no haber reconocido la norma de conducta como un motivo vinculante para la acción.5 Y ello ocurre, precisamente, cuando la conducta expresa una desviación considerable del nivel protegido de motivación suficientemente fiel al derecho”.[65]

En vuelo rasante el Prof. Kinhauser analiza la legitimidad de la pena en la protección de bienes jurídicos, de acuerdo con criterios de prevención general y especial. La prevención general intimidante demuestra su ineficacia en el caso concreto, en otros, la prevención especial no tiene sentido si no hay posibilidad real de que la conducta se repita. “Finalmente, la suposición según la cual la pena estabilizaría normas al crear o reforzar fidelidad al derecho, es una suposición elíptica. Pues ella deja abierto en qué forma la pena surte dicho efecto: mediante retribución, mediante prevención especial o mediante intimidación. La teoría de la prevención general positiva no es aún, en esa versión, ninguna teoría de la pena. Pues ella fundamenta indirectamente la protección de bienes jurídicos sin nombrar el medio”.[66]

Es un buen punto reconocer que, si la pena debe consolidar y fomentar la fidelidad al derecho, entonces ella debe ser la reacción correcta desde el punto de vista del derecho, la pena presupone que la acción del autor fue deficitaria justo en el momento en el que la fidelidad al derecho se vería disminuida o desaparecería si no existiera la pena como reacción. En un ordenamiento jurídico cuyo criterio de corrección sea la justicia, un déficit tal solo puede ser visto como una carencia del sentido de justicia, que se manifiesta en la utilización, por parte del autor, de una ventaja que va en perjuicio de los otros sujetos y que es, por esta razón, percibida como injusta.

Dice bien el Prof. Kindhauser que, “la culpabilidad es una realidad social que, por añadidura, tiene un tamaño medible… Así, también el legislador asume, mediante la creación de marcos punitivos, que la culpabilidad tiene límites hacia arriba y hacia abajo. Ahora, esto solo tiene sentido si la culpabilidad jurídico penal posee un valor negativo en relación con un criterio específico. Este criterio, en el nivel de referencia elegido, es el valor que tiene la validez de una norma: el valor de su reconocimiento. 

12. Concluimos

Agregamos como comentario nuestro, que sigue siendo el legislador quien, invocando supuestas razones de política criminal, decide que bienes jurídicos merecen protección penal y cuál debe ser la pena imponible por la violación de la norma. La pena tiene que ser adecuada a la culpabilidad, y solo es correcta si ella es adecuada a la misma. El reproche de culpabilidad tiene que estar relacionada con la importancia del bien jurídico protegido por la norma jurídico – penal y por ello la retribución es mayor, por ejemplo, cuando se afecta al bien jurídica vida antes que al bien jurídico propiedad. 

Hemos dicho que, “se busca que se sienta merecida la pena para que influya positivamente en el condenado y en la comunidad social y se tenga consciencia de la justicia, por ello es la culpabilidad el presupuesto de la pena que siendo graduable debe encontrar en la intensidad del reproche la medida justa de la pena imponible”. [67]

En estas propuestas de derecho penal máximo y de supuesta protección de bienes jurídicos, incluso se llega a la construcción de delitos de peligro abstracto como los de asociación ilícita y de delincuencia organizada con los cuales se afirma combatir a la corrupción y el crimen organizado, lo que termina siendo una falacia más, y esto se comprueba cuando los indicadores carcelarios revelan, que, en países como Ecuador, existe en el 2021 apenas un 5% de detenidos por delincuencia organizada. Hasta se ha creado una unidad para combatir la corrupción y la delincuencia organizada en medio de la publicidad que fomenta incluso mayor inseguridad jurídica, pues se sustrae al justiciable de la competencia territorial, con estas unidades de justicia penal especializada. Estas propuestas se suman al proceso de reformas anticorrupción en Ecuador que no han dejado de ser una acabada muestra de derecho penal simbólico.

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[1] Eugenio Raúl ZAFFARONI, Apuntes sobre el bien jurídico: fusiones y con(fusiones) http://www.revistaderecho.pe

[2] Hans- Heinrich JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen Primero, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1981, p. 3.

[3] H.H. JESCHECK. Ob. cit. p. 4.

[4] Santiago MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición, Promociones Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1985, Introducción, XXXVI.

[5] Santiago MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición… ob. cit. p. 68.

[6] Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, El caso Sobornos. Ocaso del garantismo penal. Murillo editores, 2021, pp. 45, 65,157, 200 y ss. Formato digital gratuito en www.alfonsozambrano.com  

[7] Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 2000, p. 3.

[8] E.R. ZAFFARONI, ob. Cit. p. 4.

[9] Juan BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal Español. Parte General. 1ª edición, 1984, Editorial Ariel S.A., España, en el Prólogo.

[10] Juan BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal Español. Parte General… ob. cit. p. 5.

[11] Juan BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal Español. Parte General… ob. cit. p. 6.

[12] Francisco MUÑOZ CONDE y Mercedes GARCIA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 9na. Edición, Tirant Lo Blanch, 2015, p. 33- 34.

[13] Francisco MUÑOZ CONDE, en ob. Cit. p. 63.

[14] Como la de Miguel POLAINO NAVARRETE, El bien jurídico en el Derecho Penal, Universidad de Sevilla, 1974, o la de Gonzalo D. FERNÁNDEZ, Bien jurídico y sistema del delito, Montevideo-Buenos Aires, 2004.

[15] Francisco MUÑOZ CONDE, en ob. Cit. p. 44.

[16] Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Manual de Derecho Penal, offset graba, 1ra. Edición, 1984, 2da. Edición, Edino, 1995, 3ra. Edición, Corporación de Estudios y Publicaciones 2008, Derecho Penal. Parte General, Ara Editores, Perú, 2006.

[17] Francisco MUÑOZ CONDE, ob. Cit. p. 45.

[18] Juan BUSTOS RAMIREZ, Obras Completas, Ara, Perú, Tomo I, 2005, p. 778.

[19] Diego LUZON PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, Editorial Universitas, S.A., Madrid, 1996. p. 51- 52.

[20] Bernd SHUNEMANN, Derecho penal contemporáneo, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 55.

[21] Bernd SHUNEMANN, en ob. Cit. p. 56.

[22] Claus ROXIN, Política Criminal y Sistema de Derecho Penal, Bosch, casa editorial Barcelona, 1972.

[23] Bernd SHUNEMANN, en ob. Cit. p. 94.

[24] Claus ROXIN, La Teoría del Delito en la discusión actual, Grijley, Perú, 2016, Tomo II, p. 4.

[25] Claus ROXIN, en La Teoría del Delito en la discusión actual, ob. Cit. 5.

[26] Claus ROXIN, en La Teoría del Delito en la discusión actual ,Ob. Cit. p. 6.

[27] Claus ROXIN, en ob. Cit. p. 17 y ss.

[28] Günther JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, 1ª ed., Madrid, CIVITAS.

[29] Gunther JAKOBS, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación, Madrid, Marcial Pons, 1995, traducción en la 2ª edición alemana de 1991 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, p. IX. La pena -según Jakobs- hay que definirla positivamente: Es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada. p. 9.

[30] La crítica de Jakobs estriba en que no queda claro lo que es un bien jurídico. Parafraseando a Welzel admite «El bien jurídico se ha convertido en un auténtico proteo, que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma enseguida en algo distinto», Derecho Penal. Fundamentos y teoría de la imputación, ob. cit. p. 47-48.

[31]  Gunther JAKOBS, Derecho Penal Parte General – Fundamentos y teoría de la imputación, ob. cit. p. 46.

[32] Gunther JAKOBS, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación, ob. cit. «La doctrina de los bienes sirve de poco para decidir esta cuestión («desde que punto de vista ha de establecerse que bienes, se asignen a quien se asignen, son dignos de protección y la necesitan»). La respuesta depende más bien de la dañosidad social de la conducta lesiva, …» p. 48.

[33]Alessandro BARATTA, Integración-prevención: una «nueva» fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica, en Cuadernos de Política Criminal Nº 24, Madrid, 1984, p. 533.

[34] Alessandro BARATTA, Integración-prevención…ob. cit. p. 540.

[35] Alessandro BARATTA, Integración-prevención… ob. cit. p. 542.

[36] Lyonel CALDERON TELLO, Tipicidad, bien jurídico y principio de ofensividad, su relación en el COIP: hacia una posible interpretación del Art. 22 del COIP. Novedades Jurídicas, Quito, Año XIX, Número 187, enero 2022, p. 48 y ss.

[37] Lyonel CALDERON TELLO, Tipicidad, bien jurídico y principio de ofensividad, su relación en el COIP: hacia una posible interpretación del Art. 22 del COIP. Ob. Cit.

[38] Lyonel CALDERON TELLO, Tipicidad, bien jurídico y principio de ofensividad, su relación en el COIP: hacia una posible interpretación del Art. 22 del COIP. Ob. Cit.

[39] Lyonel CALDERON TELLO, Tipicidad, bien jurídico y principio de ofensividad, su relación en el COIP: hacia una posible interpretación del Art. 22 del COIP. Ob. Cit.

[40] Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos del Derecho Penal y Teoría del Delito, Murillo Editores, 2017, p. 100 y ss.

[41] Francisco MUÑOZ CONDE, ob. cit. p. 90.

[42] Francisco MUÑOZ CONDE, ob. cit. p. 93.

[43] Francisco MUÑOZ CONDE, ob. cit. p. 95.

[44] Claus ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Trad. Diego – Manuel Luzón Peña y otros. T.I., Civitas, Madrid, 1997, reimpresión 2003, p. 137.

[45] Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Criminología Crítica y Derecho Penal Crítico. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito- Ecuador, 2022, p. 56. 

[46] Gunther JAKOBS,  Cancio MELIA, Derecho Penal del enemigo, Thomson- Civitas, Madrid, 2003.

[47] Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Teoría del Delito y Código Orgánico Integral Penal, Editorial ConTexto, Resistencia, Chaco, Argentina, 2015, p. 162.

[48] Raúl ZAFFARONI, Derecho penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, Argentina, ob., cit.  p. 320.

[49] Luigi FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, España, tercera edición, 1998. Traducción de Perfecto ANDREZ IBAÑEZ, Juan TERRADILLOS BASOCO, y otros,  p. 807.

[50] Jorge BUOMPADRE, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, 3a edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 27.

[51] José SAEZ CAPEL, El Estado de Derecho y la tenencia de drogas para consumo personal, en www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal.

[52]  Jorge BUOMPADRE, en ob. cit., p. 28.

[53] Jorge BUOMPADRE, en ob. cit., p. 29.

[54] Jorge BUOMPADRE, en ob. cit., p. 30.

[55] Winfried HASSEMER, Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos, en Varios Autores «Pena y Estado», Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, pp. 23-36.

[56] Winfried HASSEMER, Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos, op. cit.

[57] Winfried HASSEMER, Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos, op. cit.

[58] Michael PAWLIK Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, El delito, ¿lesión de un bien jurídico? Publicado en InDRET Revista para el análisis del derecho. Barcelona, abril de 2016.

[59] Michael PAWLIK Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, El delito, ¿lesión de un bien jurídico?, Op. Cit.

[60] Michael PAWLIK Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, El delito, ¿lesión de un bien jurídico?, Op. Cit.

[61] Michael PAWLIK Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, El delito, ¿lesión de un bien jurídico?, Op. Cit.

[62] Michael PAWLIK Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, El delito, ¿lesión de un bien jurídico?, Op. Cit.

[63] Urs KINDHAUSER, Vigencia de las normas y protección de bienes jurídicos, En Revista de Facultad de Direito de Universidade Federal de Uberlandia. MG | v.45 | n.2 | p.1-12 | jul./dez. 2017.

[64] Urs KINDHAUSER, Vigencia de las normas y protección de bienes jurídicos, op. cit.

[65] Urs KINDHAUSER, Vigencia de las normas y protección de bienes jurídicos, op. cit.

[66] Urs KINDHAUSER, Vigencia de las normas y protección de bienes jurídicos, op. cit.

[67] Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, La teoría del delito. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá. D.C- Colombia, 2019, p. 140.