El Dr. Marcelo J. López Mesa es Profesor Titular de Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales en la Universidad de Belgrano (UB). Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Académico de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires y de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Treinta y siete libros publicados al presente, cinco de ellos fuera del país (dos en Europa) y el resto por las mejores editoriales argentinas. Más de 190 artículos de investigación publicados en prestigiosas revistas jurídicas de Europa (Dalloz, Reus, etc.), América Latina y Argentina. Doscientas veinte conferencias dictadas en el país y en el extranjero.
Ha ejercido importantes cargos, como el de Asesor General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, el de Juez de Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew y el de funcionario de alto rango del Ministerio de Hacienda de la Provincia del Neuquén.
Analizando el decreto de necesidad y urgencia número 70/2003 que se conoció el miércoles, mirando en detalle los textos de las normas modificadas y las normas “derogadas” por él, así como la fundamentación del mencionado decreto, encuentro que para una persona formada y que esté acostumbrada a pensar por sí misma, no es difícil concluir que se trata de una norma globalmente inconstitucional; ello, dado que contraviene una prohibición expresa del art. 99 inc. 3º, segundo párrafo de la Constitución Nacional, al pretender canalizar una intensa actividad legislativa, por medio de un decreto.
El DNU 70/2023 pretende instrumentar una suerte de reseteo del derecho argentino, al cambiar de orientación abruptamente al derecho dictado en los últimos decenios, para introducir una liberalización absoluta de todas las actividades, sin reparar en límites legales o constitucionales vigentes.
Verdaderamente da escalofríos que el Poder Ejecutivo introduzca en un decreto (del tipo que sea) nuevos textos para el Código Civil y Comercial y otras leyes de fondo y, además, pretenda derogar por ese medio numerosas leyes vigentes. Recuerdo el escándalo y el debate que se generó cuando el Presidente Menem echó mano a la observación parcial de las normas al promulgarlas; y, comparado con este DNU, eso hoy sería visto casi como una nimiedad.
La última renovación normativa de envergadura que se introdujo en el derecho argentino lo fue por una serie de decretos-ley (17.711, 17454, 17.801, etc.), durante el gobierno del Presidente Onganía, pero en el seno de una dictadura. Ya que estamos en la comparación, en esa ocasión, la pluma que escribió esas normas tenía una profundidad jurídica que brilla por su ausencia en el actual DNU.
Es más, leyendo la fundamentación del Decreto 70/2023, ésta no es más que un soliloquio penoso sobre la actual situación, seguido de una colección de excusas para sortear el procedimiento parlamentario, en materias que necesariamente lo requieren. Es más, la redacción de la fundamentación del Decreto es bastante pedestre, al punto de que no parece un decreto del Poder Ejecutivo nacional, conforme estábamos acostumbrados a ver.
Lo que se aprecia en el DNU 70, claramente, es la obra de un economista, posiblemente el que estaba vestido con un saco de color claro, parado atrás y a la derecha del presidente Milei; surge de la lectura del decreto que, quien lo escribió, de derecho sabe muy poco y nada. Ha logrado la cuasi unidad del foro abogadil: casi todos en contra.
Es más, en este momento numerosos colegios profesionales están preparando amparos para impugnar ese Decreto, supuestamente genial y ya se han iniciado acciones de nulidad de esa norma. Es decir que la “caja de Pandora” judicial ya ha sido abierta.
Y también se aprecia de su texto que nadie con formación jurídica relevante intervino en su redacción o, si lo hicieron, no se animaron a contradecir una decisión ya tomada por una persona de las características del Presidente y de su entorno más cercano. De otro modo no se explica que hayan permitido que el Primer Mandatario, a diez días de asumir, se haya metido en un berenjenal semejante.
Salvo que la jugada haya sido maquiavélica, en vez de torpe, y se haya intentado usar –en contra de los que lo pensaron originalmente- el mecanismo de la ley que rige a los DNU (Ley 26122) y su art. 24, que posibilita que con una sola cámara del congreso que no rechace el texto del decreto, éste quedara vigente.
Vista la realidad parlamentaria actual, si en alguna Cámara ello puede ocurrir es en el Senado, donde una mayoría variopinta, que tiene en común el deseo de prevalecer sobre la primera minoría, luego de sufrir varios años de abusos por parte de ésta, se ponga de acuerdo para avalar un texto groseramente inconstitucional. Sería verdaderamente grave un precedente así, que igualmente no terminaría con eso, sino que seguiría con la judicialización del DNU, que sería impugnado por muchas personas e instituciones en su validez, hasta que la Corte Suprema se pronuncie al respecto.
Es más, si se repasa la jurisprudencia de la CSJN, a su luz es patente que ese DNU no es válido, sino insanablemente nulo, como lo dice la propia Constitución en su art. 99 inc. 3.
Baste recordar el fallo de la CSJN, del 19/5/2010, en el caso «Consumidores Argentinos», Fallos: 333:633, Considerandos 5º a 13. En el Considerando 7), se dice allí que no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo pueda sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halle sujeto al control judicial.
En el Considerando 8°) Que todo lo allí expuesto no permite albergar dudas en cuanto a que la Convención reformadora de 1994 pretendió atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial. De manera que es ese el espíritu que deberá guiar a los tribunales de justicia tanto al determinar los alcances que corresponde asignar a las previsiones del art. 99, inciso 3, de la Constitución Nacional, como al revisar su efectivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de dictar un decreto de necesidad y urgencia.
Y en el Considerando 13) Que una vez admitida la atribución de este Tribunal de evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales características, cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son.
A modo de síntesis, se dijo en ese leading case que el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.
Y cabe recordar también que en el precedente «Verrocchi» (Fallos: 322:1726), la Corte resolvió que para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9°).
De tal modo, desde el hontanar de la jurisprudencia de la Corte después de leer esos precedentes, es claro que el DNU 70/2023 “se ha pasado tres pueblos”, como se dice en España. Y si la CSJN cambiara su jurisprudencia ad hoc (para este caso), verdaderamente las consecuencias de ello aún no pueden ser visualizadas, pero seguramente no serían neutras.
Y en cuanto a la mayoría de 39 que el Senado aglutinó para conformar sus comisiones, habría que ver si esos senadores están dispuestos a inmolarse políticamente para sostener esta demasía, disfrazada de decreto. No es poco lo que tendrían que avalar tales senadores.
Si se recuerda que el art. 23 de la Ley 26122 establece que “Las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes”, sería más que sospechoso que algunos senadores que hoy componen esa mayoría precaria de 39, que consensuó la integración de comisiones, aprueben en bloque un DNU como es el 70/2023, vista la procedencia e historias previas de varios de ellos.
Puntualmente no creo que senadores como Luis Juez, que ha llevado adelante su carrera política oponiéndose a los manejos del gobierno de los Kirchner, se pliegue ahora a la legislación inconsulta de Milei, que implica una vuelta de campana de la legislación argentina, sin beneficio de inventario. El que lo haga tendría que asumir una opción de Todo o nada.
Es una lástima; porque algunas buenas ideas que hay en ese decreto, pueden verse afectadas por la precariedad técnica jurídica de su redacción y la miopía política de acometer una reforma con una inoportunidad política remarcable.
Se dice que los legisladores que no aprueben el decreto deberán rendir cuentas ante la sociedad. Conociendo la evanescencia o cuasi liquidez de la opinión pública argentina, de acá a que se vote en las Cámaras este DNU, tal vez los que lo desaprueben resulten aclamados por auténticas multitudes. Con la adhesión política de los argentinos nunca se sabe; y, además, al presente parece estar cambiando el humor popular.
Y está claro, vista la composición de la Cámara, que ni siquiera ha permitido armar las comisiones aún, que por Diputados esto no pasa.
Como no se puede introducir modificaciones, si los senadores apoyaran este texto, no les va a ser ni fácil ni placentero, porque va a ser a todo o nada la votación. Y en el Todo hay buenas ideas, pero también aspectos muy dudosos y otros, francamente, inaceptables. Es decir que en el Todo hay dosis sustanciales de aceite de ricino y varios sapos.
Y si, pese a todo ello, por una de esas casualidades o algún elemento extraño, como el lobby de algún sector beneficiado, el DNU 70/2023 fuera aprobado, ello constituiría un precedente funesto para la institucionalidad de los argentinos.
Porque después de un proceder así, uno podría esperar cualquier cosa; máxime de un presidente que se jacta de tener guardadas aún mayores sorpresas.
Como dije, más allá de que encuentro algunas buenas ideas en el DNU 70/2023, y que desde mi formación universitaria he sido partidario de una libertad responsable, es imperativo que las buenas ideas del decreto sean convertidas en ley de un modo regular, a través del Congreso de la Nación, conforme a la Constitución que nos rige y luego de arribar a los necesarios consensos que la vida en sociedad en un país civilizado presupone y exige. Es decir que esta iniciativa debe inexcusablemente pasar por el tamiz parlamentario, única forma de darle legitimidad.
El Presidente ha mostrado siempre desprecio por las formas; la manera de comunicar el DNU 70 fue un episodio más de ese desprecio. Parecía una claque que aplaudía a un iluminado, en vez de una sobria comunicación a la ciudadanía de una decisión presidencial que afectaría sus derechos y proyectos, presentes y futuros.
Y la experiencia enseña que las formas son importantes. Cabe recordar sobre el particular un párrafo de la CSJN: “… de ahí que lo esencial sea que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias» (CSJN, 7/7/2015, in re recurso de hecho en “Becerra, Juan José c/ Calvi, Juan María y otros s/cumplimiento de contrato” (CSJ 367/2014 (50-B) ICS1).
Quien redactó el DNU 70/2023 aparentemente lo hizo convencido de que la ciudadanía le dio un cheque en blanco al Presidente. La experiencia de toda una vida dedicada al derecho y a la justicia nos ha enseñado que el humor de la sociedad argentina es cambiante y pendular y que creer que el voto es un cheque en blanco, es no conocer a los argentinos. Varios gobiernos lo han experimentado con amargura.
Por el bien de nuestro país, de todos nosotros, espero que el Presidente Milei demuestre racionalidad y no fuerce situaciones que se salgan de las manos. Alguien de su entorno debería convencerlo de la conveniencia de no actuar desde la emocionalidad o el exitismo desbordado.
La democracia requiere de consensos, sobre todo si el presidente que asumió lo hizo con una escuálida minoría parlamentaria de seguidores o adeptos. El 56% que lo votó no es su capital político, sino un conjunto de personas que sufragaron por una esperanza, por prácticas más republicanas, por menos manejo autocrático, incluso por hartazgo hacia quienes hacía muchos años que se manejaban como patrones de estancia.
No querían cambiar de patrón, sino dejar de ser peones; ser libres, en vez de ser pobres. Si la pobreza sigue escalando al nivel de suba de los precios, esa mayoría del 56% se va a derretir rápidamente, lo que no sería bueno para nadie.
NO se trata de que el Presidente entregue sus banderas políticas, ni exigirle milagros; de lo que se trata es de evitar que acometa iniciativas que multipliquen los enfrentamientos y los dolores.
Me han llamado muchos colegas en estos días. Personas de todas las ideas políticas y de extracciones diversas; inclusive muchos colegas que lo han votado a Milei o que comulgaban abiertamente con sus ideas. No hubo uno solo, en esas conversaciones, que defendiera la constitucionalidad de este DNU y varios se preguntaban y me preguntaban ¿cómo sigue esto ahora? O ¿cómo salimos de este atolladero?
Y las instituciones del derecho, la abogacía organizada, se prepara para un verano caliente, de habilitaciones de feria, amparos, medidas cautelares, etc.
Tal vez sea momento de desensillar hasta que aclare, como dice un viejo dicho de la política argentina. Todavía estamos a tiempo de todo; nada grave ha pasado aún y todavía puede acordarse sin arriar las banderas.
Me acuerdo de una entrevista que Luis Novaresio le hizo a Jaime Durán Barba, antes de la asunción del actual presidente. Proféticamente dijo el veterano consultor que no veía juicioso intentar hacer todas las reformas necesarias de una sola vez, a comienzos del mandato; sencillamente, porque no terminaría bien la tentativa. Se ve que contaba con buena información el hombre.
La muchedumbre silenciosa está hablando en estos días. Lo está haciendo en murmullos todavía, en las calles, en los foros, en reuniones, en los medios. Nunca es tarde para escuchar al ciudadano y sacar un digno resultado de lo que, a la larga, posiblemente, sea una derrota severa. Esperemos que prime la racionalidad de toda la dirigencia y se busque alguna salida aceptable para la mayoría, porque a todos nunca se puede conformar.
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