¿Es la carta de intención un documento jurídicamente vinculante?

Introducción

Este instrumento, que se suele otorgar como una forma de plasmar la intención de estructurar —en forma preliminar— la compra de un negocio en marcha, solo tendrá fuerza obligatoria si cumple con los requisitos de la oferta vinculante. Pero ¿qué sucede a la hora de efectivamente invocar la fuerza jurídica de su contenido?

Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 990, regula en forma expresa la libertad de entablar tratativas o negociaciones precontractuales. La carta de intención —también conocida, entre otros términos, como preliminary agreement (acuerdo preliminar), offer to purchase (oferta unilateral con acuse de recepción) y option agreement (opción de compra)¹— se suscribe con el propósito de avanzar en las negociaciones. La finalidad última es tener una idea cabal de todos aquellos aspectos que tengan incidencia en la rentabilidad de una inversión, que se entiende como el análisis que implica una due diligence o debida diligencia. 

Si bien esta carta es un documento, en principio no vinculante, atendiendo a la autonomía de la voluntad de las partes, será factible incluir cláusulas de potencial ejecución jurídica en la misma. Por esta razón, resulta aconsejable para el posible adquirente que, durante el proceso de maduración de la operación de compra, se incluyan en este acuerdo previo estipulaciones encaminadas a proteger su posición. 

La carta de intención y su repercusión en la apertura de la due diligence

El otorgamiento de documentación como estructuración preliminar de la due diligence es, a mi entender, sumamente recomendable: puede funcionar como un preámbulo efectivo para la siguiente etapa de las negociaciones que incluirá (o al menos es sumamente recomendable que así lo haga) un informe objetivo determinante a la hora de adoptar la decisión de involucrarse o no en la transacción. 

El contenido de la carta de intención dependerá de la complejidad de la negociación y se trata de un mecanismo que lo que busca es mitigar riesgos para el potencial adquirente: cuanto más solvente demuestre ser el vendedor, mayor reputación tendrá y menor expuesto se sentirá el posible comprador. Esta carta de intención no llega a ser un contrato de compraventa, pero en forma eventual permitirá, siempre que esté adecuadamente redactada, acreditar los extremos necesarios para configurar la responsabilidad extracontractual (artículo 991 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”). 

Cuestiones tales como la exclusividad a favor de un probable adquirente, el marco de confidencialidad tendiente a lograr un acceso cuidado a la información de la empresa o bien la determinación de realizar pagos previos a la efectiva celebración del contrato serán mejor dirimidas si se encuentran volcadas en forma manifiesta dentro de un instrumento legal, que tenga como principal finalidad que se efectivice la compra de acciones de la compañía target (objeto de la transacción). 

De todas formas, la falta de simetría entre lo que conoce cada una de las partes podría generar en el comprador la necesidad de un reaseguro que le sirva para constatar la veracidad de las afirmaciones que haya efectuado el vendedor (Burman y Chighizola, 2014). Esto cobrará vital importancia en un estadio posterior a la hora de determinar, llegado el caso, la responsabilidad del vendedor por las declaraciones o manifestaciones y garantías (reps and warranties, por su procedencia eminentemente anglosajona) otorgadas en el contrato: 

“If there has been loss suffered, as a result of the untrue of misleading statement, misrepresentation in or omission of particulars, the purchaser shall be entitled for compensation. For instance, when it’s clearly proved that there is a loss as the value of the shares has dropped dramatically” [Si se ha producido una pérdida como consecuencia de una declaración falsa o engañosa, una tergiversación u omisión de datos, el comprador tendrá derecho a una indemnización. Por ejemplo, cuando se demuestra claramente que hay una pérdida porque el valor de las acciones ha bajado drásticamente] (Kunalen y McKenzie, 2001).

Extremos que determinan el carácter de no vinculante

Artículo 972 del Código Civil y Comercial de la Nación:

“Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”. 

Como acto jurídico unilateral, la oferta se perfecciona a partir de la recepción, que debe ser completa: es necesario que al menos fije los límites dentro de los cuales se podrá operar, porque en caso contrario nos encontraríamos ante una simple invitación a contratar. Debe presentar la forma que la ley exija en su caso para el contrato, y es imprescindible la intención de obligarse (intentio juris). 

La carta intención, si no cumple con todos los elementos mencionados ut supra, no tendrá la fuerza obligatoria de la oferta y, al no contener la efectiva decisión de contratar —sino simplemente la expresión del consentimiento para cuestiones relativas a un futuro contrato)—, no generará los correspondientes derechos y obligaciones (Curá y Villalonga, 2016), razón por la cual es de interpretación totalmente restrictiva. 

Mecanismos de indemnidad para el comprador: la estrategia del sandbagging. La cláusula de salida

Las cláusulas conocidas como pro sandbagging provisions tienen como propósito que aquel promitente comprador que tenga el conocimiento del carácter falso de alguna manifestación pueda, aun habiéndose ya celebrado el contrato de compraventa, reclamar al vendedor por esa declaración inexacta², lo cual le permitiría hacer efectivas las garantías pactadas sin importar si pudo saber de la falta de veracidad durante la etapa precontractual y/o durante el iter transaccional. 

La posibilidad de un abandono de las negociaciones por parte del proyectado comprador, mientras se trate de uno que haya sido ejercido en forma no abusiva, debería poder plasmarse en el contenido de una carta de intención como un requisito a cuyo cumplimiento se sujetará la consumación del contrato. Si hablamos de pasivos que superan al razonable interés que hubiera tenido el comprador de no haberlos advertido, o bien si llegara a suceder que una vez finalizado el relevamiento legal y contable se observaran diferencias importantes entre la actividad económica principal de la empresa y la información incluida en los estados contables, podría entonces el comprador interesado ejercer su derecho a desistir de las tratativas. Esta estipulación, que se conoce como cláusula de salida, resulta a mi entender indispensable para proteger al interesado de posibles escenarios adversos (Papa y Eguía, 2017).

Por qué este tipo de documentos no debe ser tomado a la ligera

Es de suma importancia tener en cuenta que nuestro Código Civil y Comercial de la Nación impone el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales. Esto es clave a la hora de determinar la existencia o no de un incumplimiento y, por ende, la subsiguiente responsabilidad de resarcir el daño que sufra quien se vea afectado. Resultará entonces muy atinada una labor profesional en detalle por parte del abogado corporativo para proteger la posición jurídica de ambas partes y, más específicamente, la del comprador. 

Notas

¹ Cabe destacar que debe distinguirse la carta intención de los acuerdos parciales previstos en el artículo 982 del Código Civil y Comercial de la Nación. 

² Es interesante señalar que el término sandbagger tiene su origen en el golf. Se llama de esta forma al jugador que simula ser menos hábil de lo que en verdad es, con lo cual incrementará sus posibilidades de ser el ganador del partido.

Bibliografía

Papa, Rodolfo G. y Eguía, José L. (2017). Due Diligence para abogados y contadores. Un análisis integral e interdisciplinario. Errepar.

Kunalen, Susan y McKenzie, Susan (2001). Company Law. Blackstone’s Law Questions & Answers.‎ Blackstone Press.

Burman, Guillermo y Chighizola, Diego A. (2014). Contratos de compraventa de acciones. El desafío de generar valor a partir de una adecuada estructuración contractual. Revista Jurídica de la Universidad de San Andrés, 1, 194-224. https://udesa.edu.ar/revista/revista-juridica-de-la-universidad-de-san-andres-nro-1/articulo/contratos-de-compraventa-de.

Curá, José María y García Villalonga, Julio César (2016). Código Civil y Comercial de la Nación comentado. 2ª. edición actualizada y ampliada. Tomo III. Thomson Reuters – La Ley.

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