Néstor E. Solari es Doctor en Derecho (UBA). Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho (UBA).
Director del Programa de Actualización en Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho (UBA). Docente de Posgrado en diversas universidades.
Autor de varios libros y más de trescientos artículos de doctrina en temas de su especialidad. Designado Personalidad Destacada de la Ciencias Jurídicas, por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), ley Nº 4359, del 15 de noviembre de 2012. Director de la Revista de Derecho Procesal de Familia de Ediciones DyD
Recientemente la Corte Suprema de Justicia ha sentado un precedente acerca de la gestación por sustitución, en el caso “S.,I.N. c/ A.,C.L.”. DESCARGUE EL FALLO COMPLETO
Los complejos intereses y derechos en juego en derredor de esta temática, evidencia de la disparidad de criterios existentes en la legislación extranjera en la materia, así como en la doctrina, jurisprudencia y derecho argentino.
En esta oportunidad, abordaremos algunos aspectos derivados del fallo, a modo de reflexión acerca de los alcances y consecuencias del mismo.
1. Axiología. Previo al análisis del caso concreto, debemos señalar que, desde un criterio de actualidad, y teniendo en cuenta los avances de la ciencia, los derechos e intereses en juego, la gestación por sustitución debiera ser admitida por el ordenamiento jurídico, sopesando los intereses y derechos involucrados.
En tal contexto, dichas prácticas deben ser reconocidas, evitándose los mecanismos ilícitos, consistentes en el tráfico. Ahora bien, la existencia de tráfico en esta temática no impide que se reconozca y se admita la gestación por subrogación. Queremos decir, así como en la adopción hay que discernir entre una adopción lícita de una ilícita, en la gestación por sustitución también debemos distinguir ambos fenómenos. Lo uno no invalida lo otro. En todo caso, habrá que precisar los requisitos y las exigencias de la institución.
Aclarado lo anterior, la admisión de la gestación por subrogación, en el marco legal correspondiente, se correspondería con un criterio constitucional y convencional, a partir de la diversidad de modelos familiares, de la multiparentalidad, así como de la autonomía de la voluntad.
2. Ideología del código de fondo. La sentencia de la Corte, en su voto mayoritario, se pronuncia por la constitucionalidad del art. 562 CCyC. Ello significa que avala la doctrina emergente del código de fondo, consistente en que, en las técnicas de reproducción humana asistida, la maternidad se determina por el parto. Es madre jurídica la persona que da a luz.
Este principio de determinación de la maternidad viene del derecho romano, por aquello de que mater semper certa es. En tal contexto, la persona que da a luz, en el parto, será la madre legal del niño o niña nacida del mismo. Esta máxima parece indiscutible en el ámbito de la filiación por naturaleza, ya fuere matrimonial o extramatrimonial.
Ahora bien, la irrupción de las técnicas de reproducción humana asistida, colocan el eje en la voluntad procreacional, dado que el mecanismo de las TRHA, son motorizadas por aquél o aquellas personas que tienen la voluntad de asumir legalmente la filiación de la persona nacida de dichas técnicas.
En tal entendimiento, sostener que los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de la gestante, simboliza la inconsistencia de la aplicación de aquel principio, es decir, que la maternidad se determina por el parto. Una lógica contraria a los postulados de las TRHA.
El máximo tribunal del país entendió que correspondía rechazar tanto la pretendida inaplicabilidad al caso del art. 562 del Código Civil y Comercial como su declaración de inconstitucionalidad, confirmando, de esta manera, la sentencia apelada.
Lo cierto y concreto es que el fallo de la Corte evidencia la solución del código de fondo en la materia. Ello nos permite sostener, como lo hemos dicho desde los albores de la nueva legislación, que el régimen jurídico de la filiación -en particular, las derivadas de las TRHA- consagrado en la legislación interna, refleja un esquema viejo -clásico, podría decirse- y que no simboliza los pretendidos avances estructurales del código civil y comercial. La ausencia de normas específicas sobre la gestación por subrogación y la omisión de establecer una naturaleza específica a los embriones crioconservados, así como no contemplar situaciones derivados de la filiación pos mortem, derivados de las técnicas de reproducción humana asistida -entre otras cuestiones-, despejan cualquier discusión al respecto, en el sentido de no contemplar un régimen moderno, consecuencia de la ciencia médica y que son utilizadas en la realidad sociológica.
Desde lo axiológico, uno podría compartir o disentir con el régimen interno; lo que resulta claro es que no puede calificarse al nuevo código civil y comercial como un régimen de avanzada, superador de la estructura normativa del derecho clásico.
Los dos modelos -uno, convencional y el otro, el código de fondo- encuentran una contradicción palmaria desde lo ideológico, que se presenta en el caso de autos, y que el máximo tribunal del país “aplica” la ideología del código de fondo.
3. Situación de los cónyuges que tuvieron la voluntad procreacional. El matrimonio que asumió la voluntad procreacional inicial, con la sentencia, se encuentra en la siguiente situación: uno de los cónyuges es el progenitor del nacido de tales prácticas, mientras que el otro pasaría a ser un progenitor afín, en términos jurídicos.
Ante dicho escenario, el matrimonio podría recurrir, eventualmente, al recurso de una institución prevista en el ordenamiento jurídico, consistente en la adopción de integración. De esta manera, aquel “progenitor afín”, podría, jurídicamente, pasar a ser progenitor y, con ello, asumir los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental.
Ahora bien, recurriendo a dicha institución, aun cuando “resolvería” el problema del matrimonio en cuestión, no lograría desplazar del vínculo filial a la gestante. Es decir, la gestante mantendría el vínculo legal. Todo lo cual no daría adecuada solución integral al caso de autos.
De esta manera, no lograría dar respuesta a todas las partes involucradas, disociando la realidad sociológica de ese vínculo con la normativa legal.
4. La persona gestante. Perspectiva de género. Otra de las problemáticas que deben abordarse, en la gestación por subrogación, es la situación jurídica de la persona gestante, es decir, aquella que lleva adelanto el embarazo, sin tener la voluntad de asumir la maternidad de la persona que nace como consecuencia del mismo.
Hay que resaltar que, de conformidad a lo resuelto por la Corte, la gestante ya no puede encontrar una solución legal, pues su condición de madre jurídica, la lleva a asumir el vínculo legal, en contra de su voluntad.
Desde una perspectiva de género, la no admisión de la gestación por subrogación, coloca a la gestante en un vínculo legal del cual no puede “salir”, utilizando algún remedio jurídico adecuado. Todo lo cual nos permite destacar que en esta temática solamente se analiza desde la perspectiva de quienes han tenido la voluntad procreacional y no de la persona gestante, que no quiso ni quiere asumir la maternidad, en términos jurídicos.
Queda para reflexionar si la sentencia constituye una tutela judicial efectiva, cuando se coloca a la gestante en la calidad de madre jurídica, sin tener herramientas legales para modificar ese estado de familia.
5. Interés superior del niño. Derecho a la identidad. También debemos destacar que, entre las partes involucradas, se encuentra el niño nacido de las técnicas de reproducción humana asistida. En virtud de ello, un principio a ponderar es el interés superior del niño, por directiva convencional y constitucional.
Desde esta lógica, debemos preguntarnos si la sentencia satisface dicho interés superior. Recuérdese que de conformidad con el art. 3 de la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, dicho interés, consiste en la máxima satisfacción de los derechos y garantías allí involucrados.
En tal entendimiento, el derecho a la identidad, comprensivo tanto de un aspecto estático como dinámico, no parece encontrar adecuada aplicación, en el caso de autos, dado que su historia de vida ha sido, en todo momento, con el matrimonio con quien convive, constituyendo una realidad familiar, comprensivo del aspecto dinámico de dicha identidad.
Por lo demás, la gestante no ha desempeñado el rol de madre, lo que representa solamente su realidad de origen. En tal sentido, el conocimiento a su realidad biológica no está en discusión, sino el vínculo jurídico que se discute en las presentes actuaciones. Es decir, su estado de familia, en términos jurídicos.
6. Participación del niño. Vinculado con lo anterior, se advierte que, en todas las instancias judiciales, el niño, cuya filiación se discute, no ha participado del proceso. Debiendo destacarse que, al momento de dictarse el fallo, el niño nacido de tales prácticas ya cuenta con nueve años de edad. En el proceso judicial no ha sido parte, no tuvo defensa técnica, no se ha garantizado su derecho a ser oído y, en consecuencia, no se ha tenido en cuenta su voluntad. A falta tales derechos y garantías, parece difícil aplicar el principio del interés superior del niño, cuando justamente, ha sido privado de los derechos y garantías consagradas por la ley (art. 27 de la ley 26.061).
Tratándose de un juicio en donde se discute su estado de familia, como parte integrante del derecho a la identidad, resulta llamativo que un sujeto de derecho no haya intervenido ni participado en el mismo. Lo cual nos lleva a resaltar la necesidad de aplicar los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, que pone énfasis en el paradigma de la condición de sujeto de derecho, como modelo superador del sistema clásico del Patronato del Estado, caracterizado como objeto de tutela y que mantiene vigencia cultural en los precedentes judiciales.
7. Socioafectividad. Del empalme anterior, aplicando al caso concreto, independientemente del debate sobre la gestación por subrogación, nos encontramos con la circunstancia de que desde el nacimiento del niño y hasta el dictado de la sentencia, el sujeto ha sido criado por el matrimonio, quienes ejercen el rol de progenitores.
Los vínculos familiares, en el moderno derecho de las familias, no se limitan al concepto clásico de familia, basados en el parentesco y el matrimonio, sino que se estructuran desde un amplio espectro, comprensivo de relaciones afectivas. Por socioafectividad deben entenderse todas aquellas relaciones afectivas existentes entre dos o más personas, independientemente de los vínculos legales[1].
Frente a ello, se ha producido un vínculo afectivo entre el niño y los cónyuges durante casi diez años, lo cual no puede ser soslayado en la resolución del caso. Teniendo en consideración la socioafectividad y, como tal, integrante de la historia de vida del sujeto, parece evidente que la “familia” que en los hechos se ha desarrollado en el caso de autos, no puede estar exenta de la decisión judicial.
En definitiva, en el caso de autos se ha desconocido este vínculo afectivo desarrollado entre las partes involucradas -es decir, de los cónyuges y del niño-, omitiéndose el reconocimiento de dicha familia.
8. El factor tiempo. Otro trascendente que debemos resaltar, en el presente caso, es el tiempo que ha llevado a la justicia para la resolución del mismo. En efecto, la tramitación judicial, pasando por el fallo de primera instancia, la cámara y, finalmente, la sentencia de la Corte, duró casi diez años, lo que resulta un despropósito.
El factor tiempo es un principio fundamental en los procesos, especialmente en el ámbito de las relaciones familiares. Máxime en este caso, en donde el objeto de la litis consistía en la determinación del estado de familia de las personas involucradas. Si consideramos en particular la situación del niño nacido de tales prácticas, nos encontramos con la circunstancia de que su identidad – el estado de familia- ha sido resuelta luego de casi diez años de su nacimiento.
La demora del proceso judicial, nos lleva a destacar la probable responsabilidad del Estado en tal sentido, porque de ninguna manera podría estimarse razonable un plazo de diez años para resolver la identidad de una persona. Aun cuando la cuestión conlleva distintos aspectos y derechos involucrados, así como las respectivas instancias judiciales, parece claro que la demora judicial pone en crisis el principio de tutela judicial efectiva, en punto al tiempo transcurrido desde el inicio del proceso y el momento en que la sentencia queda firme.
9. Impacto de la sentencia. Derecho y realidad. Teniendo en cuenta los alcances y efectos derivados de la sentencia del máximo tribunal, nos encontramos con una disociación entre el derecho y la realidad.
En efecto, jurídicamente los progenitores del niño serían la gestante y uno de los cónyuges. El otro cónyuge sería un progenitor afín, respecto del niño en cuestión.
En los hechos, desde su nacimiento ha vivido y ha sido criado por el matrimonio (su progenitor y el progenitor afín), ejerciendo ambos el rol de padres. Asimismo, el niño trata a ambos como sus progenitores. Mientras que la gestante, no ejerce el rol de progenitora.
En tal contexto, habrá que preguntarse si la sentencia logra una tutela judicial efectiva, coincidiendo el derecho con la realidad, o si, por el contrario, la sentencia simboliza una discordancia de la realidad con la norma.
Claramente, el acceso a la justicia de las partes, en el caso concreto, lejos de adecuar la pretensión a la dicha realidad, convalidó aquella disociación, lo cual impactará en la vida diaria de esa familia. Dicho de otra manera, la sentencia no brindó respuesta a la pretensión, debiendo las partes convivir con un vínculo afectivo distinto al vínculo jurídico.
10. Los caminos futuros. En primer lugar, el interrogante que se abre a partir de este fallo del máximo tribunal, es saber cuál será la influencia de la doctrina de la Corte en los precedentes en trámite y en los futuros planteos en la materia. Es decir, si la decisión tendrá influencia en los fallos futuros o si, manteniendo el criterio jurisprudencial mayoritario -hasta el presente-, se seguirá resolviendo a favor de la gestación por subrogación. Dado el contexto sociológico y los numerosos casos en trámite y a iniciarse hacia adelante, me lleva a pensar que el camino del cuestionamiento de las normas internas -la maternidad se determina por el parto; la prohibición de la multiparentalidad-, todo parece indicar que la admisión de la gestación por subrogación se impondrá, aplicando el test de convencionalidad.
En definitiva, tal como venimos sosteniendo desde los albores de la vigencia de esta legislación interna, en el derecho de las familias, y sus respectivas instituciones (en el caso, la filiación), conviven dos ideologías distintas: las normas del código civil y comercial y las disposiciones derivadas de las convenciones internacionales. Dos microsistemas incompatibles que interpelan constante y permanentemente a los jueces ya sea para declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de una norma interna, o recurriendo a los arts. 1° y 2° del código de fondo, para “salir” de dichas normas y ampararse en disposiciones constitucionales y convencionales, resolviendo el conflicto diciendo que la norma interna no es aplicable al caso concreto.
Por cualquiera de los caminos, podemos deducir que, en la práctica judicial, en materia de derecho de las familias, nos lleva a reafirmar lo que siempre hemos sostenido: el código de fondo tuvo mucha música (fundamentos del Anteproyecto) y poca letra (las normas internas).
Esta tensión genera permanentes conflictos judiciales, que los tribunales deben resolver. De ahí que la Corte ha señalado en este precedente que, teniendo en cuenta la trascendencia de los intereses y derechos que se encuentran comprometidos alrededor de la técnica de gestación subrogada, sumado a la litigiosidad que se ha suscitado en la materia, es necesario poner de resalto en conocimiento del Poder Legislativo de la Nación este pronunciamiento, a los fines que estime corresponder dentro del marco de las funciones que le incumben.
Mientras tanto, la baja intensidad de las normas internas, con los postulados constitucionales, ponen en tensión permanente a nuestros tribunales, con planteos judiciales en la materia, para que efectúe el control de constitucionalidad y convencionalidad; el cual a veces se logra y otras, no.
En definitiva, la sentencia de la Corte nos muestra la convivencia, en el derecho de las familias, de dos modelos antagónicos en el derecho argentino: el convencional y constitucional, por un lado y las normas internas, por el otro. El recurso de la declaración de inconstitucionalidad siempre ha existido, mediante el adecuado control de constitucionalidad. El problema radica en que las partes deben seguir transitando el camino judicial para encontrar un juez o una jueza que haga lugar a su petición, dejando de lado las normas internas para aplicar disposiciones constitucionales y convencionales.
[1] SOLARI, Néstor E.: “Manual de Derecho de las Familias”, p. 36, Ed. DyD, 2024.
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