Introducción
Haremos un análisis de la incidencia en general del orden público en la redacción del reglamento. Nos detendremos en la evaluación de los alcances del régimen de defensa del consumidor en particular, atento el valor que ha alcanzado por su rango constitucional y la fuerte influencia que tiene en materia contractual en la compraventa inmobiliaria, dado que ambos elementos —el reglamento y el contrato de compraventa inmobiliaria— son indispensables para el consumidor en su decisión de compra.
Contenidos
El orden público y las cláusulas obligatorias del reglamento
Con respecto al reglamento, existen normas que debe contener obligatoriamente pese a que su naturaleza es contractual, lo que supone la más amplia libertad de las partes para definir y decidir su contenido.
Analizando diversos autores, encontramos razones para justificar la injerencia del Estado en la redacción de las cláusulas o, mejor dicho, en la posibilidad de limitar la autonomía de la voluntad.
Las opiniones van variando con las épocas, pero la injerencia del Estado ha sido aceptada siempre. En el caso de Laquis Siperman [1] ya en el año 1966 consideraban que la eventual ampliación de la esfera del orden público no desnaturalizaba el carácter contractual o convencional del reglamento, porque dentro de ese marco les permite buscar la solución que les resulte más adecuada. Textualmente dice: “El Reglamento constituya un dispositivo orgánico que contempla situaciones que puedan plantearse a lo largo de la vida del consorcio” [2].
Elena Highton [3] dice: “Por razones de orden público debe encajar en el molde legal”. Tal como bien señala la autora, en todo el ámbito de los derechos reales impera el orden público, de modo que siendo el reglamento un elemento constitutivo de este derecho real no puede estar ajeno a su injerencia.
Si bien el texto citado es anterior a la reforma de la legislación civil y comercial, consideramos que eso no afecta la opinión de la autora sobre este extremo. En efecto, el artículo 1.884 del CCCN dice: “Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura”.
La disposición citada se completa con lo dispuesto por el artículo 2.037, en cuanto dice: “La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece éste Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible”.
El artículo 2.037 indica que el reglamento determina el alcance del derecho real en cuestión, por lo que no cabe duda de que estamos en presencia de un elemento esencial en su regulación.
El orden público obra sobre el reglamento en cuanto determina la obligatoriedad de ciertas cláusulas, pero no obra en la redacción concreta de cada una dado que la ley no exige un contenido determinado y se limita la injerencia a la exigencia de que el reglamento deba contener determinadas temáticas.
De modo que tenemos en primer lugar que hay cláusulas que son obligatorias porque así lo requiere la ley sin que eso se vincule o condicione su contenido.
Para avanzar con el análisis de los aspectos vinculados con el orden público, corresponde hacer un análisis más o menos detallado de las cuestiones que pueden estar relacionadas con el sistema de defensa del consumidor, el reglamento y el contenido de las cláusulas.
Cláusulas del reglamento y compraventa inmobiliaria
Nos interesa analizar si es posible aplicar el régimen de defensa del consumidor respecto del adquirente de unidades en propiedad horizontal y si las cláusulas del reglamento pueden encontrarse alcanzadas por la relación de consumo.
Adelantamos que —en nuestra opinión— la injerencia del régimen consumeril solo puede ser aceptada en relación a los adquirentes de unidades porque es esta la única etapa donde puede aplicarse el sistema tuitivo.
Es en la etapa de compra de la unidad, ya sea nueva o usada y con cualquier destino que tenga la misma, cuando el adquirente podría reclamar la aplicación de estas normas, porque ya dentro del sistema de dominio horizontal será el propio reglamento el que proporciona al copropietario el marco para gestionar sus reclamos contra el consorcio como persona jurídica mediante las asambleas o mediante reclamos al administrador.
Estamos hablando especialmente de las normas del reglamento, porque naturalmente podrá el adquirente accionar amparado en el régimen consumeril contra el vendedor respecto de la existencia de vicios o defectos constructivos y todo tipo de desperfectos o diferencias en la calidad de los productos o materiales utilizados, pero a nosotros nos interesa enfocar el trabajo en la redacción del reglamento y por eso no ahondaremos en ese aspecto de los reclamos, que sin duda siempre procederán.
Para nuestro estudio, consideramos que es en el momento de la compra donde se genera una responsabilidad por parte del vendedor y también respecto del profesional inmobiliario que interviene, en tanto haya promocionado alguna característica de la unidad en venta que luego no se vea satisfecha en la compra y que puede constar en el reglamento.
En este punto, es importante destacar que a los fines de la defensa de consumidores se aplica lo dispuesto por los artículos 961 y 991 del CCCN.
Esto implica que la buena fe se extiende a las tratativas preliminares a la celebración del contrato y, por lo tanto, comprende también a la oferta.
El reglamento integra el título suficiente sobre la unidad funcional (art. 2.038 CCCN) y, por lo tanto, debe considerarse integrando el documento de venta del inmueble.
Ilegalidades legitimadas consuetudinariamente
Casos posibles de aplicación de este régimen tuitivo podemos verlos por ejemplo en la venta de unidades destinadas a cochera, donde muchas veces el adquirente cree haber adquirido una unidad de cochera, pero que luego resulta ser solo el mero derecho de ocupar un espacio en la unidad común guarda coche. También puede darse el caso de haber interpretado el comprador que adquiere una unidad de cochera y se trata solo de un porcentaje de una unidad destinada a cochera en condominio denominada espacio guarda coche que compartirá bajo esta modalidad con los otros propietarios que hayan comprado en las mismas condiciones.
Estos errores entendemos que deben encauzarse por medio de las normas de defensa del consumidor y es posible demandar tanto al desarrollador que comercializa el inmueble como al profesional inmobiliario cuando en la publicidad de la venta han ofrecido confusamente estas unidades tan preciadas por los adquirentes.
En un fallo del año 2003, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, en un pronunciamiento del 28/98/2003, en los autos: “Cavi S.A c/Ciudad de Buenos Aires” [4], abordó acertadamente la cuestión de las discrepancias entre la publicidad de la venta de las unidades, el boleto de compraventa y lo finalmente plasmado en la escritura.
Una cuestión interesante de este fallo es que la que reclama es la heredera de la compradora, de modo que se deja de lado el aspecto subjetivo de la relación para centrarla en lo objetivamente propuesto por la vendedora y confirma la aplicación de una importante multa (casi del valor de mercado de una cochera) a favor de la accionante.
En el caso, el organismo de aplicación de la ley 24.240 entendió que la “diferencia” de vocablos empleados en la práctica disminuyó los derechos del consumidor que de tener una parte indivisa del espacio guarda coche pasó a tener un derecho de guarda en el espacio común, que en la práctica degeneró en la falta de espacio de estacionamiento. Intenta la demandada desvirtuar el carácter de oferta pública que posee el folleto de venta y de consumidor que ostenta el comprador, circunstancias que son obviamente desestimadas a la luz de lo dispuesto por los artículos 1, 2 y 3 de la ley 24.240.
La venta de unidades a personas indeterminadas es una oferta pública y obliga al comprador en los términos que la misma se ha efectuado. Se ha vulnerado claramente en este caso el deber de información al no resultar claro a qué se refiere el término “espacio guarda coche”. El artículo 8 de la ley expresa que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.
La norma del régimen consumeril tiene como clara finalidad la búsqueda de la voluntad consciente, real e informada del consumidor, conocimientos de los que claramente carece a los efectos de realizar una elección racional y fundada del servicio o producto que intenta adquirir.
En resumen, en el caso planteado tenemos que el folleto ofrecía una unidad “con cochera descubierta”, en el boleto se consignó que era la -ava parte indivisa de la unidad complementaria destinada a guarda coche y en la escritura dice que a la unidad de la compradora le corresponde “el derecho a la guarda de un automóvil, en el espacio común de la planta baja que se ha destinado a guarda coche”, y queda subordinado su uso y ubicación a lo dispuesto en el plano particular y el reglamento interno del edificio, que las partes aceptan como parte integrante del reglamento de copropiedad y administración.
La cuestión entonces es que la operación si bien puede ser jurídicamente viable, perjudica la decisión informada de compra y el monto de la sanción impuesta resulta apropiado a la falta y el perjuicio irrogado. La práctica ha llevado a que los adquirentes acepten pagar por estos espacios guardacoches sumas que resultan desproporcionadas al derecho que adquieren simplemente porque esta forma de compra se ha extendido y naturalizado, pero creemos que esto no es correcto.
Lo que parece suceder es que los adquirentes se ven sorprendidos respecto de los alcances de sus derechos y encauzan sus demandas hacia el consorcio, que no se encuentra en condiciones de dar respuesta a este tipo de reclamos.
Por otra parte, tendríamos que pensar si es lícito que la empresa constructora venda el uso de espacios guarda coches dentro del edificio teniendo en cuenta que ese espacio será parte común del edificio, en cuyo caso debería ser el consorcio una vez constituido el que asigne los usos de los espacios guardacoches y permita entonces que estos se ajusten a las necesidades actuales de los adquirentes de unidades, que pueden hoy tener un auto para guardar y mañana ya no.
Entendemos que, en estos casos, la constructora solo podría ofrecer la prioridad para el uso de un espacio guarda coche, pero en modo alguno debería cobrar al adquirente el valor que equivale a una cochera que por otro lado no le está dando.
Es necesario realizar ajustes en la comercialización de unidades a construir y proveer al adquirente de una futura unidad el proyecto de reglamento con el que cuenta el desarrollador. Este trámite sería el único que aseguraría que el comprador/consumidor no se vea sorprendido cuando reciba una copia del reglamento al momento de suscribir la escritura definitiva del bien, cuando claramente ya no podrá formular todas las preguntas y requerir todas las aclaraciones que podrían ser necesarias.
La presencia del escribano en el acto no es suficiente garantía, ya que el notario se limitará a asesorar sobre los aspectos formales del acto, pero no se encuentra en condiciones de leer y analizar detenidamente el contenido del reglamento de propiedad horizontal —pese a que el mismo integra el título de dominio de la unidad funcional— y tampoco está al tanto de las condiciones de la oferta de venta como para verificar si el instrumento de venta refleja la oferta aceptada.
Otro fallo, esta vez de la Cámara Nacional en lo Civil, Sala H, que integra el Dr. Claudio Kiper, un especialista en estos temas, que ha tenido el voto preopinante [5], rechaza el reclamo de un copropietario sobre el derecho a ocupar un espacio físico determinado en la unidad complementaria guarda coche de la que él es propietario en un porcentaje.
Inicia una acción de reivindicación porque entendió que tenía un lugar fijo en dicha unidad. Su reclamo fue rechazado, toda vez que se entendió que es razonable que para mejorar u optimizar el uso del espacio se pueda modificar por asamblea el reglamento interno que dispone la utilización física de dicho espacio.
El fallo es correcto, pero deja traslucir la confusión del actor como copropietario del espacio, que entendió había comprado más de lo que en realidad tiene, pero que en esta instancia nada podrá reclamarle al consocio por no ser el que ha comercializado porcentuales del espacio guarda coche, pero que ahora ya constituido el consorcio va a tener derecho a regular el uso del mismo.
Estamos entonces en presencia de una compleja problemática que puede abordar el régimen de defensa del consumidor, pero vemos que se ha naturalizado la práctica de que se pueden vender usos del espacio guarda coche aunque este sea un sector común del edificio y sea ajeno a las posibilidades de venta de la constructora.
Las llamamos en este título “ilegalidades legitimadas consuetudinariamente”, porque más allá de lo que acuerden las partes y de lo que acepten no debería permitirse una escritura en la que el adquirente de una unidad funcional pague al desarrollador por el uso de un espacio común.
En un muy completo trabajo de tesis de maestría, el Dr. Mario Zelaya, bajo la dirección del Dr. Claudio Kiper [6], analiza esta problemática y apoya la idea de que se debe propender a que los reglamentos sean entregados junto con el contrato inicial que se suscribe para adquirir una unidad en construcción.
Dice con acierto el autor que si el régimen consumeril permite proteger a la parte débil en la contratación, la falta de entrega temprana del reglamento torna abstracta la posibilidad de brindarle protección en esta etapa previa por medio de los organismos administrativos pertinentes.
En la fase precontractual, la buena fe exige que la propuesta y redacción de las cláusulas sean claras y completas. Se encuentran reguladas todas las etapas vinculadas por el contrato, el cual comienza a ser abordado como un vínculo dinámico, en movimiento, que relaciona jurídicamente a los contratantes en el tiempo y que merece protección mientras subsista el interés.
Siendo que en defensa del consumidor se regulan temas como la oferta y la publicidad propios de una instancia precontractual, es lógico pretender que sea en esa etapa donde deben entregarse todos los documentos con que cuente el vendedor para hacer más comprensible la oferta para el adquirente.
La entrega del reglamento al momento de suscribir la escritura torna inviable cualquier defensa frente a cláusulas que hayan sido confusas o erróneamente interpretadas al aceptar la oferta.
La generalización de esta práctica en la compraventa inmobiliaria en este caso no puede tornarla válida.
La frase más escuchada en estos casos es “ahora se hace así” e invita a realizar un breve análisis de uno de los tipos de costumbre como fuente del derecho.
La costumbre contra legem
Dentro de los tres tipos de costumbre que conocemos, estamos habituados a hablar de la costumbre secundum legem (apoya o sigue a la ley), la preater legem (que completa o interpreta la ley, especialmente para situaciones de laguna o vacío legal) y la contra legem, que es aquella contraria a la ley y a la que no se le atribuye carácter de fuente por esta misma razón.
A raíz del supuesto planteado en este trabajo respecto de las formas en que se comercializan los espacios guarda coche, estamos en presencia de la normalización de una conducta que no se ajusta a derecho.
En internet, se encuentran muchos foros de compradores de cocheras que no terminan de entender qué es lo que han comprado o cuál es el alcance de su derecho, pero no vemos un alto nivel de litigiosidad a este respecto o, al menos, no una conflictividad que haya permitido la corrección de esta práctica porque los reclamos se hacen en la etapa consorcial, cuando el demandado no puede ser el consorcio que no ha intervenido en la etapa de comercialización y que durante la vida del edificio deberá procurar el uso pacífico y armónico de todos los sectores del edificio según el destino acordado.
Los espacios de cochera, sus usos, los daños causados en ellos, los problemas vinculados con sus gastos de mantenimiento y su transferencia son los que presentan mayor grado de conflictividad dentro de los consorcios.
El Dr. Enrique Ghersi publicó un interesante artículo sobre el valor de la costumbre como fuente del derecho [7] y desarrolla un interesante análisis sobre este tipo de costumbre y el valor que puede tener como motor de cambio.
La costumbre contra legem es la que deja de lado un precepto legal imperativo y si consideramos al derecho como expresión de la realidad, puede derogar la ley.
El modo en que podría aceptarse la incorporación de este tipo de costumbre es cuando es el resultado de una forma de resistencia a leyes injustas, pero en el caso planteado no se trata de leyes injustas, se trata de un abuso del vendedor que —aprovechando una demanda actual de contar con un espacio para guardar el automóvil por parte de los adquirentes de una unidad funcional, especialmente en la las grandes ciudades— hace su negocio imponiendo al comprador condiciones ilegales o abusivas de venta.
La constructora no puede vender el uso de un espacio para el automóvil en el espacio guarda coche cuando este es un sector común del edificio.
También optan por establecer una unidad en condominio común dentro del condominio con indivisión forzosa, que es una unidad destinada a guarda coche que se vende en porcentajes a los adquirentes de unidades funcionales a pesar de que será en el futuro una fuente de conflictos, porque desnaturaliza el sentido de la unidad complementaria cochera determinando que ese uso común del espacio acceda de modo indisoluble a la unidad funcional del propietario que ha pagado ese porcentaje.
En ambos casos, la situación obedece no a la típica situación de la “costumbre contra legem” contra leyes injustas, sino a un predominio del interés económico del desarrollador que encuentra un campo propicio en la necesidad del comprador. Se trata entonces de una infracción a la ley para permitir que la comercializadora obtenga ventajas económicas a costa de los derechos de los adquirentes.
De modo que si bien coincidimos con Ghersi en que la costumbre contra legem es fuente de derecho porque permite que los jueces y legisladores adviertan conductas sociales que están fuera de la ley y que han nacido por razones diversas propias de cada grupo humano, en este caso se trata simplemente de la normalización de una práctica abusiva o de “ilegalidades legitimadas consuetudinariamente”, tal como las denominamos en el acápite anterior.
Notas
[1] Manuel Antonio Laquis – Arnoldo Siperman “La Propiedad Horizontal en el Derecho Argentino”. Ed. Abeledo Perrot 1966 pags. 44 y sig.
[2] obra citada en 2.
[3] Elena I. Highton: “Propiedad horizontal y prehorizontalidad” con colaboración de Elena C. Nolasco. Ed. Hammurabi José Luis Depalma. Editor. Edición 2007. Pág. 173.
[4] https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/FALLOS/46565.doc.
[5] “Bouso, Jorge Oscar c/ Cons. de Prop. Pumacahua 69/71 Esq. Timbo 1801 s/ Reivindicación”.- Expte. n° 49.233/2016.- Juzg. n° 110. CNCIV, Sala H 9 de abril de 2018.
[6] http://repositoriodigital.uns.edu.ar/handle/123456789/4185.
[7] http://articulos.ghersi.com/2011/08/la-costumbre-como-fuente-delderecho/.
Citar: IJ EDITORES ARGENTINA. IJ-MV-110 28-12-2020. Laura Belly, La compraventa inmobiliaria. El consumidor inmobiliario. El orden público y las clausulas obligatorias del reglamento.
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Abogada. Directora de la carrera de Martillero Público en UMSA. Docente. Derecho constitucional. Derechos reales y ética.