(Un Trabajo Final de la Diplomatura Universitaria en Derecho del Consumidor realizada en 2024, dirigida por el Dr. Jorge Oscar Rossi, organizada por Grupo Professional y con certificación de la Universidad del Museo Social Argentino.)
Valeria R. Pardo es abogada (UNR). Master en Derecho Privado (UNR). Posgrado en Economía Digital desde la perspectiva del Consumidor y Competencia (UBA). Diplomada en Innovación Abierta (UTN) y el Ministerio de Desarrollo Productivo. Diplomada Internacional en «Mercosur», dictado por Ciudadanos del Mercosur (Paraguay).
Palabras Clave: Publicidad selectiva, personalizada y persuasiva. Comportamiento del consumidor. Sobreendeudamiento.
Introducción: La filosofía de consumo y los nuevos métodos publicitarios.
Cuando la producción comenzó a masificarse y la tecnología a desarrollar innumerables productos diversificados, los pronósticos fueron auspiciosos, se entendía que estos fenómenos venían a maximizar las ganancias de las empresas y a generar mayor bienestar a la población que a partir de los novedosos bienes y servicios podrían tener mejor vida y más tiempo libre. En este contexto se consideró que el consumo haría un pico de expansión para luego estabilizarse y conservar una curva moderada, y los individuos disfrutando del confort conseguido encontrarían el bienestar a través de los recursos conocidos hasta entonces como la cultura, el arte y las relaciones sociales.
En gran parte estos pronósticos se han cumplido, la producción se multiplicó, los mercados se expandieron mundialmente al mismo ritmo que las comunicaciones, las empresas han crecido cuantitativa y cualitativamente, los productos y servicios tecnológicos brindan comodidades y posibilidades ilimitadas a los individuos, y el consumo se exponenció, pero nunca se estabilizó, está en constante aumento. Este creciente fenómeno despertó la preocupación de quienes estudian las tendencias sociales, ubicándose al sociólogo francés Budrillard como uno de los exponentes más conocidos que anunciara que el consumo se había convertido en “…un modo activo de relacionarse (no sólo con los objetos, sino con la comunidad y con el mundo), un modo de actividad sistemática y de respuesta global en el cual se funda todo nuestro sistema cultural”[1], y lo identificara como la nueva moral, el nuevo mito social considerando que: “la cultura de consumo burguesa se puede entender como una mitología, como un sistema de valores que sin ser una narración en sentido estricto también circunscriben un lenguaje que naturaliza, saca de la historia y convierte en mágicos —como cualquier mito— a los consumibles característicos de la opulenta iconografía de la representación cotidiana moderna”[2].
La población, lejos de moderar el consumo lo profundiza y las redes sociales y demás plataformas digitales se convierten en la principal forma de relación social, generando un círculo vicioso en el cual el individuo queda atrapado, puesto que en los entornos digitales se lo incita constantemente a nuevos consumos, en su mayoría innecesarios, con la promesa de que ese producto lo hará un poquito más felíz, y así se retroalimenta el sistema que genera por un lado el sentimiento de insatisfacción por no alcanzar los altos estándares que se muestran como íconos y tras ellos viene una publicidad para estimular la compra del producto que te acercará un poquito a ese modelo ficticio e irrealizable. En el libro “La Felicidad Paradójica”, Giles Lipovetski lo grafica claramente cuando expresa: “las sociedades consumistas se emparientan con un sistema de estímulos infinitos, de necesidades que intensifican la decepción y la frustración, cuando más resuenan las invitaciones de felicidad al alcance de la mano. La sociedad que más ostensiblemente festeja la felicidad es aquella en la que más falta…aquella en que las insatisfacciones crecen más deprisa que las ofertas de felicidad. Se consume más, pero se vive menos; cuanto más se desatan los apetitos de compras más aumentan las insatisfacciones individuales”.
Recientemente el filósofo francés Eric Sadin[3] plantea un surgimiento del “tecnoliberalismo” y de un individualismo tirano autorrefenciado en las redes sociales, coincidiendo también que estamos ante la construcción de una nueva moral, de un nuevo ethos atravesado por la tecnología y expresa que “hemos pasado en dos décadas de “la era del acceso a la era del exceso”. De forma directa los consumidores vieron que se les ofrecía, gracias a la telemática, la posibilidad de sostener relaciones más individualizadas con los productos y servicios” y que todo apunta a la estimulación del individuo.
Desde hace más de cien años se advertía que el consumo se intensificaba, que las necesidades se convertían en “insaciables”, y que la satisfacción de una supuesta “necesidad” no es más que el comienzo de la generación de una nueva, provocando una severa tensión entre la ideología del consumo (decidamente instalada) y la del ahorro: placer instantáneo vs. ahorrar para generar algunas seguridades futuras.[4]
Las estrategias por medio de las cuales se aborda al consumidor han ido evolucionando, y en pocas décadas desde la propaganda estática a través de un cartel en un lugar importante de una calle; la repartición de volantes (papelitos) en las concentraciones de gente y la televisión, hemos saltado a la publicidad masiva a través de internet y las redes sociales. Detrás de estas estrategias, a través de los análisis del comportamiento se han ido incorporando diferentes aristas a contemplar de los individuos, puesto que ya no sólo se apunta a la relación precio/calidad como se analizaba a mediados del siglo pasado, sino que se apelan a cuestiones sociales, culturales, personales y sentimentales capaces de generar la necesidad de comprar, mutando de una visión racional hacia una con preponderancia de los aspectos emocionales. Hasta llegar a las tendencias actuales donde a través de las funciones predictivas de la inteligencia artificial se pueden advertir las preferencias de los consumidores y generar motivaciones en consecuencia.
La publicidad personalizada es una de las herramientas más utilizadas por las empresas proveedoras, que las generan a partir de los datos que obtienen de la Inteligencia Artificial[5] y el Neuromarketing.[6] Esta tecnología junto a la disciplina psicosocial a través de los estudios de influencia y persuasión adquieren la capacidad de inducir al consumidor en cada una de las decisiones que va tomando, yendo más allá de una compra habitual, se involucra con los deseos, las motivaciones, las necesidades y los sentimientos del destinatario.
La publicidad ha sido históricamente considerada como un factor que se entiende muy presente en la vida de los individuos que son abordados por ella desde diferentes lugares, al punto que se reconoce que en muy pocos espacios la persona no se encuentra expuesta a mecanismo publicitario alguno. Al mismo tiempo, es considerada como la responsable de moldear ciertos parámetros sociales. Pero actualmente estas concepciones se han profundizado notoriamente por la drástica mutación que la publicidad ha tenido en muy corto tiempo. A través de las herramientas que hoy otorga la IA a las estrategias publicitarias, éstas tienen un potencial mucho mayor para instalar en el individuo los estereotipos y modelos de consumo.
El formato actual de consumo está signado por el consumo digital, considerando esta acepción en sentido amplio, es decir no necesariamente nos referimos a las compras on line, sino que hacemos referencias a todo el consumo que es propiciado a través de un medio digital ya sea por la publicidad o por el incentivo a través de estímulos recibidos en redes sociales.
Las plataformas digitales se han instalado con ánimo de permanencia en todos los órdenes de nuestras vidas, en una aparente gratuidad nos ofrece un sinnúmero de funcionalidades que cotidianamente vamos adoptando para diferentes actividades que pueden ser desde las más básicas como la comunicación o más complejas como el estudio de una carrera universitaria. Pero como ya se ha demostrado, la gran mayoría de las plataformas no son totalmente gratuitas, en casi todos los casos si bien no abonamos una suma de dinero para su utilización entregamos otras cosas a cambio, por ejemplo consumimos segundos de publicidad para poder avanzar en una plataforma de streaming, o autorizamos escuchas y grabaciones para utilizar una red social, o para seguir navegando en una página web aceptamos cookies que rastrean nuestros historiales de búsqueda, en otros casos aportamos datos que luego son utilizados con fines mercadológicos como cuando nos “logueamos” en una App, en ocasiones aceptamos compartir con la plataforma nuestra ubicación, también permitimos que ciertas plataformas accedan a nuestros contactos y todos estos datos además de alimentar los aprendizajes de la IA generan la Big Data[7], que es el factor clave para la publicidad actual, por ende el tiempo que el usuario le dedica al uso de determinada plataforma le otorga valor monetizable a la misma[8], por ello los mayores esfuerzos están destinados a fomentar la permanencia del usuario en la plataforma a través de todo tipo de estímulos, convirtiéndolo en definitiva también en “el producto”.
Dentro de estas estrategias la más utilizada es la “personalización” tanto de contenidos como de publicidades a través de los perfiles digitales que la IA va construyendo de cada uno de los usuarios y los segmenta con el fin de dirigirles los mensajes que consideran serán de su interés para mantenerlo conectado a esa red o plataforma. Cuestión que puede generar cierto confort en los destinatarios y que en principio podría interpretarse como una “facilitación”. De hecho desde el punto de vista de los usuarios recientemente un estudio asegura que los consumidores prefieren recibir publicidad personalizada[9] puesto que no lo consideran una intromisión a su privacidad sino que la sienten como una alternativa de utilidad para encontrar con mayor facilidad aquellos productos y contenidos que son de su preferencia.
Desde la perspectiva de la protección de los derechos de consumidores y usuarios todas estas cuestiones generan profundas contradicciones y debates, puesto que no podemos desconocer las bondades que las TICs brindan a la sociedad y la economía en general, pero a su vez representa un enorme desafío el diseño de un correcto abordaje normativo que no impida los avances tecnológicos pero que garantice el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. La comunidad jurídica ya viene advirtiendo estas problemáticas e inclusive se ha reconocido en la Comisión Nº 5 sobre «Derechos de los Consumidores» de las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil que «el principio protectorio opera con mayor intensidad en los entornos virtuales, dada la situación de vulnerabilidad específica de los consumidores generada por la exposición al ambiente virtual, el marco regulatorio vigente y la brecha digital, que podrían incrementar las fragilidades«[10]. Entendiendo que la desigualdad estructural existente entre proveedor y consumidor en los entornos digitales se profundiza. Puesto que en las prácticas descriptas se pueden ver involucrados desde el derecho a la información, como el derecho a la libertad de contratar, de elección, al trato digno y no abusivo, a su privacidad (entre otros), puesto que en la mayoría de los casos el usuario no es consciente que está siendo expuesto a técnicas de neuromárketing, o no sabe con exactitud qué es lo que se hace con los datos personales que aporta, o que está siendo destinatario de una publicidad selectiva personalizada que lo aborda en un momento de mayor vulnerabilidad y lo conduce a una toma decisión, o que las técnicas utilizadas para lograr su permanencia en la plataforma le está generando una dependencia, sobre todo en ciertos segmentos etarios que suelen ser más vulnerables (niños y adolescentes por ejemplo), entre otras prácticas habituales y naturalizadas en la web.
La publicidad y su conexión con el endeudamiento
Mientras que la deuda se concibe socialmente como un concepto negativo, el crédito por el contrario se coloca en un espacio de pertenencia, puesto que socialmente nos introduce en un segmento de la población que se cataloga como “confiable” para los acreedores, que nos ofrecen desde una financiación a través de una billetera virtual, una tarjeta de crédito hasta un crédito hipotecario. A su vez el crédito es la llave de acceso para obtener en tiempo real aquello que de otro modo hoy no podríamos tener, es una invitación de acceso también a un cierto sector que puede obtener aquellos productos que la moda, el confort o el estilo de vida actual nos propone con vocación imperativa.
La publicidad se centra en las bondades de adquirir el producto rápidamente a través del crédito y no hace referencia a las consecuencias y los riesgos que esa decisión conlleva detrás, desde una clara orientación al consumo por ostentación y no al consumo por necesidad. Seduciéndolo a generar sentido de pertenencia a un determinado grupo social según el consumo que realice. Se invisibiliza el endeudamiento en la publicidad, toda vez que ésta promociona la adquisición de ese bien y nada dice sobre el crédito y en caso de que los ofrezca lo hará de una forma tentadora, haciendo hincapié en su rol de facilitador para obtener eso que el consumidor desea en el menor tiempo posible, difiriendo su pago.
Desde sus orígenes la protección al consumidor parte de la concepción de un consumidor que con toda la información disponible tiene plena capacidad para tomar una correcta decisión que convenga a sus intereses[11]. Esta idea de “Consumidor racional”, presupone que el individuo tomará decisiones eficientes luego de haber realizado un ejercicio comparativo de las ofertas, en la construcción de un ideal de consumidor responsable. Con estas lógicas, la publicidad fue abordada normativamente desde el deber de informar sobre la veracidad de las características del producto ofrecido y en su caso los riesgos que puede generar su utilización, por ende, las razones que deberían conmover al legislador serían la claridad y la veracidad de la información ofrecida por la misma.
Pero este modelo de publicidad que fue abordada por la doctrina y la normativa ha quedado en situación marginal con la irrupción de la publicidad a través de medios electrónicos que se apoyan en la Inteligencia Artificial para su construcción persuasiva de una forma inimaginable hace escasos años atrás.
Al contrario de lo que se creía originariamente el consumidor actual tiende a subestimar la relación del precio/calidad sobre todo cuando éste se difiere en el tiempo, existe una sobre estimación de los beneficios que le traerán tanto los productos adquiridos como la financiación por medio de la cual accede a dicho bien, desatendiendo cuestiones fundamentales del endeudamiento, priorizando la satisfacción que le ofrece esa publicidad persuasiva que lo induce a tomar una decisión inconveniente e inclusive en ocasiones diferentes a sus gustos.[12]
Generalmente las regulaciones sobre publicidad omiten las cuestiones relativas a la persuasión que las mismas realizan y la influencia que éstas generan en la toma de decisiones del consumidor, y esto adquiere mayor relevancia cuando se trata de publicitar créditos y financiaciones por el impacto que puede generar una decisión inadecuada en el individuo y en su calidad de vida, si bien, generalmente tienen una regulación más exigente, no deja de relacionarse con el deber de información donde en el mejor de los casos se exigen ciertos estándares de claridad, visibilidad y simplificación pero no se hace hincapié en el entorno altamente persuasivo que rodea esa información.
Desde la perspectiva de la economía conductual se estudia el modo en que las personas receptan e interpretan la información que se le brinda de un producto y se afirma que el contexto en que ésta es presentada influye directamente en la determinación de preferencias en la elección que se ve muy influenciada por el entorno y las características con que se presenta la misma.
Se entiende como objetivo de la publicidad generar la información necesaria para que el consumidor obtenga los elementos suficientes para elegir el mejor producto de acuerdo a la relación precio/calidad.
Cuando la publicidad carente de la información núcleo de características del producto, induce al consumo cambiando las preferencias del destinatario, lesionando el esquema de “elección racional” que forma parte de un estándar de consumidores con preferencias estables, persistentes y transitivas que en teoría no serían fácilmente alteradas por un mensaje, que poca referencia hace al bien en sí mismo, se considera que la elección del consumidor no está basada en una decisión plenamente racional conducida a satisfacer una necesidad, sino que su voluntad ha sido alterada por otras variables y estímulos que incidieron en su conducta persuadiéndolo a consumir.
En este sentido López Jiménez ha expresado: “el objetivo inmediato de la publicidad no es modificar los valores o los comportamientos sociales, sino provocar actitudes y conductas de consumo. Sin embargo, es indudable que es un dispositivo conformador de los valores sociales, favoreciendo aquellos que provocan un aumento de los hábitos consumistas”.[13]
Este tipo de publicidad puede generar ciertas conductas impulsivas en el consumidor[14]
Los estímulos persuasivos y las decisiones de consumo que pueden influir en el sobreendeudamiento
La información a través de la publicidad adquiere mayor complejidad cuando lo que se está ofreciendo es una financiación. Puesto que, si bien mayor cantidad de información en una oferta podría considerarse una virtud, la realidad demuestra que es muy difícil que el destinatario lea y efectivamente comprenda los términos y consecuencias de la misma, por ello la tendencia es la simplificación y destaque de las cuestiones medulares de dicha propuesta.
Atento que los contenidos que refieren a las características del crédito son de difícil comprensión para el consumidor, es probable que éste ponga su atención en los aspectos de la publicidad que lo seducen a la compra o adquisición de ese bien o servicio que se le ofrece financiado, enfatizando en la satisfacción inmediata que ello le produce y restando atención a las consecuencias a mediano y largo plazo que el endeudamiento en condiciones “subóptimas” puede provocar.
El hecho de que el proveedor tenga la posibilidad de acceder a datos cruciales del consumidor como los conflictos que atraviesa, las cuestiones que lo estimulan, sus preferencias en gustos, horarios, tendencias, rango etario, nivel de educación, y demás cuestiones que ya hemos mencionado cómo se obtienen a través del “perfil digital” puesto a disposición de los anunciantes por la Inteligencia Artificial propicia que se intensifiquen las estrategias de distracción, limitación de información y reducción de comparación a través de técnicas como las de presión de tiempo para la toma decisión, y frecuencia de la exposición a dicha publicidad. Estas estrategias disuasivas estarán dirigidas a que el individuo preste atención a la inmediatez de la satisfacción que le proporciona el mensaje y no a las cuestiones derivadas de la financiación a través de la cual se ofrece el producto, desplazando el ejercicio racional de evaluación de las consecuencias negativas de la toma de ese crédito, la cual quedará relegada por la distracción placentera que provoca la disuasión publicitaria.
Algunos autores hablan de la “inducción al sobreendeudamiento” entendiendo que existe una conducta de mala fe antijurídica de aquellos actores del mercado que se aprovechan de la tendencia de determinados sujetos a cumplir con ese sentido de “pertenencia” que impone la publicidad y se lo induce “…a endeudarse para acceder a un lugar simbólico de referencia mientras permanecen y resignan toda posibilidad de abandonar su lugar o grupo de pertenencia”.[15]
La evaluación de la financiación requiere de ciertas habilidades y esfuerzos que el consumidor debe realizar a la hora de contratar, puesto que deberá realizar cálculos para lograr detectar los aspectos positivos y negativos de la financiación, que puedan fundar una decisión racional. Como contrapartida la decisión impulsada por la cuestión emocional que evoca la publicidad no requiere de esfuerzo alguno y suele sopesar más que las cuestiones racionales. Esto ha sido calificado como la “edición hedonista”, cuando a pesar de que las cuestiones negativas puedan objetivamente ser de mayor peso que las positivas del crédito en nuestra mente por los estímulos recibidos van a pesar más las positivas aunque sean menores.[16]
El sobreendaudamiento del consumidor, su tratamiento y consecuencias.
Antiguamente el crédito era tomado para decisiones trascendentales en la vida de los individuos, como la compra de una casa, un auto, costear una enfermedad o una inversión, significando una decisión reflexionada con la antelación suficiente. Actualmente los créditos son mucho más usuales para los consumidores y son utilizados para la compra de todo tipo de bienes e inclusive para hacer frente a deudas tomadas con anterioridad. Esta mutación se explica (entre otras cuestiones) porque la causa de la toma de crédito deja de ser netamente financiera y comienza a basarse en factores relacionadas con el comportamiento vinculadas a cuestiones intrínsecas del individuo que se relacionan con sus características psicológicas personales, creencias y valores.
Desde la expansión de las políticas financistas el endeudamiento de la población ha crecido notablemente en relación a los PBI de ciertos países, con una creciente tendencia a la morosidad sobre todo en las deudas tomadas a través de las tarjetas de crédito.
En sus orígenes el problema de endeudamiento era estudiado fundamentalmente desde la disciplina económica/financiera. Hace décadas que genera profunda preocupación los niveles de endeudamiento de la población y su profundización, y se sostiene que el tema debe ser abordado de forma interdisciplinaria, sin dejar de lado el contexto social, cultural y contemplando todas las aristas de esta problemática que implica cuestiones psicosociales, de comportamiento, consumismo, política económica, sistemas crediticios, etc., y no debe restarse importancia a la cuestión de su origen: la publicidad.
El Dr. Rossi en su tesis doctoral, basándose en un estudio realizado en Chile sobre las características del consumo a través del endeudamiento concluye que el endeudamiento de los consumidores de la clase baja o media es uno de los principales factores que dificultan la movilidad social ascendente, puesto que se ha evidenciado que en estos casos a través del crédito se prioriza el consumo de elementos de segunda necesidad relegando inversión en salud, educación o emprendedurismo que es justamente lo que colaboraría en mejorar su situación económica.[17] Concluyendo en cita a Sanzana Palacios que a través de los estímulos constantes por parte de la tecnología conducen al individuo a un sobre consumo que se traduce en un sobreendeudamiento.[18]
El sobreendeudamiento del consumidor además de afectar su derecho a la propiedad, también involucra un compromiso al derecho fundamental de respeto a la dignidad humana, toda vez que éste está ligado al proyecto de vida de la persona el cual presume la protección de los bienes mínimos necesarios para su desarrollo, y el sobreendeudamiento puede poner en riesgo estos parámetros que deben ser evaluados en cada caso concreto y de acuerdo a los estándares mínimos que establece la legislación convencional de fondo.[19] También se ha observado una afectación en la salud de las personas sobreendeudadas quienes han presentado síntomas de ansiedad, estrés y hasta casos graves de depresión.
Los Organismos internacionales vienen advirtiendo esta cuestión y en el año 2012 el Banco Mundial redactó un Manual de Buenas Prácticas para la protección del consumidor financiero donde expresó: «Sin una sólida protección al consumidor financiero, los beneficios derivados de la creciente inclusión financiera podrían perderse o deteriorarse en extremo«[20], y puntualmente una de las buenas prácticas recomendadas es: «Antes que una institución financiera formule una recomendación a un consumidor con respecto de un producto o servicio financiero específico, recaba suficiente información acerca del cliente para asegurarse que el producto o servicio podrá satisfacer las necesidades y capacidades de dicho consumidor«. en consonancia con varios dispositivos que surgen de diferentes tratados y recomendaciones que reclaman elevar los estándares tuitivos para este tipo de consumidores. En este sentido la Asamblea de las Naciones Unidas[21] ha expresado entre las directrices específicas sobre servicios financieros la importancia de la implementación de:
– Mejores estrategias de educación financiera que promuevan la adquisición de conocimientos financieros básicos.
– La actuación responsable de los proveedores de servicios financieros y sus agentes autorizados, en particular en lo que respecta a la concesión responsable de préstamos y la venta de productos que se ajusten a las necesidades y los medios del consumidor.
– Un trato justo y una divulgación adecuada de la información, velando por que las instituciones financieras también se hagan responsables y rindan cuentas de los actos de sus agentes autorizados.
– La actuación responsable de los proveedores de servicios financieros y sus agentes autorizados, en particular en lo que respecta a la concesión responsable de préstamos y la venta de productos que se ajusten a las necesidades y los medios del consumidor.
– Controles apropiados para proteger los datos financieros del consumidor contra el fraude y el abuso, entre otros; entre otros.
En similares términos se expide la comunidad internacional en el G20 en el documento denominado «Principios de Alto Nivel» del G20.
Por su parte en la Unión Europea[22], recientemente se aprobaron las Directivas que han diseñado un nuevo instrumento armonizador que amplía la protección de los consumidores financieros a través de la contratación electrónica. Se incluyó un apartado específico donde se regulan ciertas prescripciones para la publicidad de los contratos de crédito:
-Se incluyen algunos elementos de información básica que posibiliten la comparación de ofertas a los consumidores. La cual debe brindarse de manera clara, concisa y destacada, consignando un ejemplo representativo con especial atención a las necesidades de las personas con discapacidad.
–Deben ser leales y claras, no inducir al engaño, ni generar falsas expectativas sobre la disponibilidad o el coste del crédito o el importe total adeudado por el consumidor.
-La información básica del crédito debe mostrarse desde el inicio de la publicidad del producto con claridad en la redacción y en un formato atractivo, legible y adaptado a las limitaciones técnicas de los distintos dispositivos electrónicos,
-Deberá consignarse la siguiente información: el tipo deudor, fijo y/o variable, todos los gastos incluidos en el costo total del crédito, el importe total del mismo, la tasa anual equivalente, en su caso, la duración del contrato de crédito, el precio al contado y el importe de los posibles anticipos, y, en su caso, el importe de las cuotas periódicas.
– Los Estados miembros exigirán que los prestamistas y los intermediarios de crédito informen a los consumidores de forma clara y comprensible cuando se les presente una oferta personalizada basada en el tratamiento automatizado de datos personales
Respecto a los requisitos para la otorgación del préstamo, se establece la implementación de un formulario que debe proveerse al consumidor previo al contrato con la información completa del mismo denominado “Formulario de Información Europea sobre el Crédito al Consumo”. También el proveedor está obligado a adelantar una copia del proyecto de contrato si el consumidor así lo requiere, y deberán brindarle las explicaciones adecuadas sobre los contratos de crédito propuestos y sobre cualquier servicio accesorio que le permitan evaluar si la oferta se adapta a las necesidades y situación financiera del consumidor. -.
También en estas Directivas se establecen obligaciones a los proveedores conducentes a la evaluación de solvencia del consumidor indicando que debe evaluarse y comprobarse con antelación al otorgamiento del crédito la capacidad de pago de las cuotas por parte del tomador. Esta evaluación deberá basarse en la información sobre su situación financiera y económica en relación con la naturaleza, la duración, el valor y los riesgos del crédito. Debe tenerse en cuenta que esta verificación se hace en favor del consumidor, por ello debe ser proporcionada y equitativa teniendo atendiendo todos los factores que influyan en la capacidad de pago del consumidor y con la única finalidad de evitar las prácticas de préstamo irresponsables y el endeudamiento excesivo. En este sentido se tendrá en cuenta como mínimo, los ingresos y gastos del consumidor, incluida la adecuada consideración de sus obligaciones actuales, entre otros, los gastos corrientes del consumidor y de su hogar, así como sus compromisos financieros. Los vencimientos de las cuotas deben adaptarse concretamente a las necesidades específicas del consumidor. Cuando la evaluación de solvencia implique un tratamiento automatizado, se establece el derecho al consumidor a obtener una intervención humana por parte del prestamista. Se otorga la posibilidad a los proveedores de consultar bases de datos sobre créditos para evaluar la situación crediticia, regulando el acceso a las mismas, tanto públicas como privadas. En caso de que estas evaluaciones arrojen como resultado que el consumidor no podrá hacer frente al pago del crédito el mismo no debería ser otorgado.
Las Directivas Europeas constituyen un importante avance en materia de protecciones para evitar el sobreendeudamiento abordando novedosamente el tema desde la raíz: la publicidad. Estas Directivas contienen además otras prescripciones relativas al contenido del contrato, a la información, al derecho al desistimiento, arrepentimiento y reembolso entre otros dispositivos protectorios ante las ofertas financieras, pero su análisis completo excedería el objeto del presente trabajo.
A nivel nacional el Proyecto de Código de Defensa del Consumidor[23] indica que «…El sobreendeudamiento del consumidor es la situación caracterizada por la grave dificultad para afrontar el cumplimiento de las obligaciones exigibles o de pronta exigibilidad, que compromete el acceso y el goce de bienes esenciales. El destinatario de la protección particular prevista en el presente Código es el consumidor persona humana«. Según la resolución 11/2021del Mercosur incorporada a nuestro derecho interno a través de la resolución 1015/21 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación, el consumidor sobreendeudado es considerado un «hipervulnerable», entendiendo que además de estar comprometidos sus derechos fundamentales estas situaciones tienden a agravarse.
El proyecto de Código Nacional citado adopta el principio de «crédito responsable» que obliga a los proveedores a comportarse de acuerdo a las reglas que supone un «buen banquero» que en consonancia con lo trabajado en el Derecho Europeo implica que además de los deberes de información clara, precisa, legible, etc. el proveedor deberá además acceder a las bases de datos para evaluar la situación de solvencia del tomador del crédito de consumo y en base a ello tomar la decisión de su otorgamiento o no. Esta decisión debe ser notificada al postulante indicando las fuentes consultadas. También se impone al proveedor la obligación de tomar todas las medidas conducentes a prevenir el sobreendeudamiento del consumidor.[24]
Nuestro derecho positivo actual posee normas que pueden entenderse como preventivas del sobreendeudamiento, entre ellas podemos citar: la obligación de informar el costo de financiación y la posibilidad renegociación de deudas (art. 36 de ley 24.240 y en los arts. 1387 y 1389, CCyC); la exoneración del pasivo pendiente de cumplimiento y el deber del acreedor de mitigar el daño del deudor (arts. 9º y 1710, CCyC); lo dispuesto para las cláusulas consideradas abusivas (art. 37, LDC) y en cuanto a la publicidad, puntualmente en la ley de defensa del consumidor encontramos previsiones sobre los efectos vinculantes de las ofertas al público (art. 7º, LDC); integración de la publicidad al contrato (art. 8º, LDC); trato digno (art. 8º bis, LDC); y en el Código Civil y Comercial encontramos normas genéricas referidas a las mismas en los arts. 1101 y 1103 CCyC y el art. 8º de la Ley de Defensa del Consumidor las cuales se complementan con el art. 1385 del CCyC que exige, que la publicidad de las operaciones bancarias sea clara, concisa y con un ejemplo representativo (indicando simulador de cuotas). Se establece además la obligación de exponer los datos necesarios que permitan al tomador entender las condiciones del crédito, los montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente consideradas, la tasa de interés, sus características (si es fija o variable), el costo financiero total en las operaciones de crédito y el detalle de los gastos adicionales como comisiones, la duración del contrato y la subordinación a otros en el caso que corresponda.
Si bien aún nuestro derecho positivo no ha dado claros avances entorno al otorgamiento de crédito responsable, parte de la doctrina entiende que se puede considerar como conducta de irresponsabilidad por parte del proveedor cuando se otorga un crédito a un consumidor sin siquiera haber tomado los mínimos recaudos acerca de su situación financiera y su capacidad de pago, por ende resulta una conducta jurídicamente reprochable, puesto que dicha obligación además de ser una responsabilidad social empresaria estaría comprendida dentro del Art. 8 LDC y 1100 CCyC que establece el deber de recabar toda la información relevante para el contrato. También podría citarse lo dispuesto por el art. 1710 CCyC en cuanto al deber de toda persona de evitar un daño futuro, es decir el concedente del crédito debe realizar las acciones necesarias para evitar causar un daño a futuro.[25] Por ende, según esta teoría la conducta irresponsable del proveedor financiero podría generar una responsabilidad por los daños y perjuicios causados al consumidor e inclusive entenderse que existió una conducta abusiva si se logra demostrar una importante desproporción entre el crédito otorgado y la capacidad de pago del tomador, la que a falta de legislación específica deberá evaluarse de acuerdo al régimen general de daños y perjuicios dispuestos por el CCyC. El mismo autor entiende que cuando un proveedor en reiteradas oportunidades otorga créditos de forma irresponsable causando daños a los consumidores y al sistema en general podría ser pasible de imponerle la multa prevista por el art. 52 LDC, que prevé la posibilidad de establecer una indemnización por Daño Punitivo por tratarse de conductas manifiestamente antijurídicas que tienen total despreocupación por los derechos de los tomadores y que han obrado sin tomar las medidas de seguridad necesarias. Según lo expresa Sanchez “La concesión irresponsable de crédito de forma sistemática y la falta de adopción de medidas de prevención del sobreendeudamiento pueden considerarse una inconducta susceptible de ser castigada y disuadida mediante los daños punitivos, en la medida en que se ejecuten con dolo o culpa grave. El dolo o la «culpa lucrativa» se presentará en todos los casos en que exista de parte del concedente una política de comercialización de créditos de alto riesgo, dirigidos a sectores vulnerables, con aplicación de tasas de interés usurarias y otros comportamientos abusivos (v.gr., técnicas agresivas de venta o inducción a la toma de crédito)”.
Conclusiones
Para el abordaje de esta problemática resulta interesante la postura que sostiene que además de los derechos que históricamente se han defendido dentro del derecho de consumo también debe integrarse el Derecho a No Consumir, como una variante de la protección de los derechos económicos del consumidor prescripto en nuestra Constitución Nacional. En palabras del Dr. Rossi este derecho contempla tres cuestiones a proteger: “1) Derecho a preservar la integridad patrimonial 2) Derecho a no ser inducido al consumo, al endeudamiento ni al sobreendeudamiento. 3) Derecho al ahorro”.[26]
Debido a las nuevas estrategias publicitarias y los avances tecnológicos a través de la implementación de la IA, que ha propiciado un giro en los mecanismos publicitarios que detrás de sus mensajes creativos ocultan verdaderas estrategias de manipulación de los sentimientos y estados de ánimo de los consumidores, muchas veces sin que éstos puedan advertir dicha manipulación, influyendo notoriamente en la toma de sus decisiones amerita un nuevo y moderno abordaje de la publicidad, ya sea jurídico como también ético. Deben generarse nuevos dispositivos regulatorios de la publicidad que sean acordes con las connotaciones de la publicidad actual, propendiendo el respeto a la inteligencia, integridad y dignidad del consumidor, la publicidad debe ser éticamente responsable y respetar los valores fundamentales de la población.
En el mismo sentido es necesario repensar las normas relativas al sobreendeudamiento del consumidor, no sólo es necesario la capacitación sobre todo para los sectores más vulnerables, sino que además deben tenerse en cuenta factores relacionados con la salud mental de los destinatarios de la oferta crediticia. Puesto que, si bien es muy importante la educación del consumidor financiero en las cuestiones económicas relacionadas al endeudamiento, no es menos relevante atender cuestiones relacionadas con las problemáticas que lo inducen a endeudarse recurrentemente. Es necesario equilibrar la necesidad de vender con las necesidades de los consumidores.
Resulta particularmente interesante lo regulado recientemente por la Unión Europea en cuanto al otorgamiento de financiación a través de la contratación electrónica, además de ser un instrumento bastante actualizado que contempla situaciones cotidianas amplía las exigencias a los proveedores de este tipo de servicios en el marco del principio de crédito responsable.
Otra cuestión fundamental es la educación digital y la promoción de la utilización consciente y responsable de la tecnología por parte de los consumidores. En primer lugar, es necesario que el deber de información no sólo sea obligatorio para caracterizar el producto o servicio, sino que en el caso de los entornos digitales deberían reforzarse las exigencias en cuanto a las funcionalidades de las plataformas, el destino de los datos y advertir al usuario concretamente a lo que está siendo expuesto. Por otro lado, deben diseñarse mecanismos de capacitaciones y concientización de los usuarios y consumidores sobre el uso de la tecnología que lo doten de las herramientas suficientes para comprender las implicancias de sus actos en estos entornos.
Bibliografía
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- Budrillard, Jean “La sociedad de Consumo. Sus mitos, sus estructuras”. Traducción de Alcira Blxiora.. Editorial Siglo XXI.
- Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y desarrollo, «Directrices para la Protección del consumidor», Ginebra, 2016.
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- Goldenberg Serrano, Juan Luis.”El Propósito persuasivo de la publicidad y sus peligros en el ámbito del crédito al consumo” Revista Chilena de Derecho Privado. versión On-line ISSN 0718-8072 RChDP 34 Santiago jul. 2020 http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722020000100163
- López Jiménez, David. “Publicidad, prácticas comerciales agresivas, y ficheros de exclusión voluntaria o listas Robinson en el ámbito digital: una sugerente visión desde el Derecho español”. Revista de Derecho, año 21, N.° 1. Coquimbo. Año 2014.
- Pardo, Valeria R. “El impacto de la publicidad basada en la IA y el sobreendeudamiento del consumidor digital” Publicado en: LA LEY 15/03/2023, Cita: TR LALEY AR/DOC/531/2023.
- Parlamento y el Consejo de la Unión Europea han aprobado la Directiva (UE) 2023/2225 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 2008/48/CE
- Proyecto de ley de Código de Defensa del Consumidor. Disponible en: https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2020/PDF2020/TP2020/3143-D-2020.pdf
- Quaglia, Marcelo C., «Realidades de la industria 4.0: vulnerabilidad y publicidad», LA LEY 22/10/2021, 22/10/2021, 1, TR LALEY AR/DOC/2961/2021
- Rossi, Jorge Oscar. “REGULACIÓN DEL ENDEUDAMIENTO Y SOBREENDEUDAMIENTO DEL CONSUMIDOR EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” Tesis Doctoral. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Universidad de Morón. Año 2017.
“El sobreendeudamiento del consumidor y la protección de su derecho de propiedad”. Microjuris. Fecha: 22-dic-2017 Cita: MJ-DOC-12338-AR | MJD12338 Producto: SOC,MJ
“El derecho a la protección de los intereses económicos del consumidor: dignidad, propiedad y ahorro en una economía inflacionaria”. Microjuris.com publicada el 12 de febrero de 2021. Cita: MJ-DOC-15705-AR | MJD15705
- Sadin, Eric “La era del individuo tirano. El fin de un mundo común”. Caja Negra Editora. Buenos Aires 2022.
- Sánchez Cannavó, Sebastián I “Responsabilidad del concedente de crédito por sobreendeudamiento del consumidor”. Publicado en: LA LEY 07/02/2019, 1 – LA LEY2019-A, 692. Cita: TR LALEY. AR/DOC/93/2019
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[1] Budrillard, Jean “La sociedad de Consumo. Sus mitos, sus estructuras”. Traducción de Alcira Blxiora.. Editorial Siglo XXI. Pág. 12.
[2] Idem. Pág. XXIX.
[3] Sadin, Eric “La era del individuo tirano. El fin de un mundo común”. Caja Negra Editora. Buenos Aires 2022.
[4] Rossi, Jorge Oscar. “REGULACIÓN DEL ENDEUDAMIENTO Y SOBREENDEUDAMIENTO DEL CONSUMIDOR EN LA REPÚBLICA ARGENTINA” Tesis Doctoral. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Universidad de Morón. Año 2017. Pág. 41.
[5] «… tecnologías de procesamiento de la información que incorporan modelos y algoritmos que producen una capacidad para aprender y realizar tareas cognitivas, dando lugar a resultados como la predicción y la adopción de decisiones en entornos reales y virtuales. Los sistemas de IA están diseñados para funcionar con una cierta autonomía, mediante la modelización y representación del conocimiento y la explotación de datos y el cálculo de correlaciones». Definición del Anteproyecto de Recomendación sobre la Ética de la Inteligencia Artificial» de la Unesco elaborado en septiembre de 2020 en París
[6] «… debido a su complejidad, se han acuñado numerosas definiciones del término neuromarketing. Smidts definió el concepto como el estudio de los mecanismos y procesos cerebrales para comprender los patrones y pautas de comportamiento del consumidor con el objeto de mejorar las estrategias de marketing (2002).Un planteamiento similar han usado Lee, Broderick y Chamberlain quienes entienden que el neuromarketing supone la aplicación de métodos neurocientíficos a fin de analizar y comprender el comportamiento humano frente a estímulos de marketing; en otras palabras: con el neuromarketing se busca entender la forma de pensar de los consumidores y las razones que les empujan a elegir un producto o marca frente a otra aplicando para ello método neurocientíficos (2007)…»Pardo, Valeria R. “El impacto de la publicidad basada en la IA y el sobreendeudamiento del consumidor digital” Publicado en: LA LEY 15/03/2023, Cita: TR LALEY AR/DOC/531/2023
[7] El big data (datos masivos) es el término que describe un gran volumen de datos, el cual crece de manera exponencial con el paso del tiempo. En pocas palabras, es un conjunto de datos tan grande y complejo que ninguna de las herramientas tradicionales de datos es capaz de almacenarlos o procesarlos de manera eficiente. https://postgrado.ucsp.edu.pe/articulos/que-es-big-data/ Consultada el 26/6/24.
[8] Danesi, Cecilia C. – Baricco Prats, Macarena “Reflexiones sobre los derechos del consumidor y el uso de IA en plataformas virtuales: convivencia y contradicciones”. Publicado en: RCCyC 2022 (septiembre-octubre), 227. Cita: TR LALEY AR/DOC/2336/2022
[9] Según datos recopilados por Transformance, la solución en Martech parte de WAM Global, hoy en día el 80% de los usuarios que navegan en Internet cuando reciben publicidad prefieren que sea personalizada y afín a sus intereses. https://www.puromarketing.com/25/212143/cada-usuarios-prefieren-publicidad-personalizada
[10] https://drive.google.com/file/d/1PWTNurtDy0DRSbSbpj2YowjEinlvJu-b/view.
[11] Pardo, Valeria R. “El impacto de la publicidad basada en la IA y el sobreendeudamiento del consumidor digital” Publicado en: LA LEY 15/03/2023, Cita: TR LALEY AR/DOC/531/2023.
[12] Quaglia, Marcelo C., «Realidades de la industria 4.0: vulnerabilidad y publicidad», LA LEY 22/10/2021, 22/10/2021, 1, TR LALEY AR/DOC/2961/2021
[13] López Jiménez, David. “Publicidad, prácticas comerciales agresivas, y ficheros de exclusión voluntaria o listas Robinson en el ámbito digital: una sugerente visión desde el Derecho español”. Revista de Derecho, año 21, N.° 1. Coquimbo. Año 2014.. Pág. 63
[14] Rook (1987), desde una perspectiva psicológica define “impulso a comprar” como la “situación en la que un consumidor se encuentra con una repentina, muchas veces fuerte y persistente necesidad de comprar
algo de forma inmediata. El impulso a comprar es hedónicamente complejo, capaz de producir un conflicto emocional y más propenso a ocurrir cuando hay una reducción de la percepción de las consecuencias de dicha compra” (p. 191). Este autor revela la existencia de ocho características básicas en la compra impulsiva: el deseo repentino y espontáneo de actuar, la fortaleza del impulso, es emocionante y estimulante, hay sincronismo (estar en el tiempo y momento adecuado), fantasía, hedonismo, existencia de un conflicto y reducida evaluación de las consecuencias. El impulso es, por tanto, una tendencia a actuar rápidamente y sin previsión, lo que está en la línea de lo defendido por Dickman (1985, 1990) y Eysenck y Eysenck (1977). El fenómeno es una experiencia extraordinaria, rápida y más emocional que racional (Weinberg y Gottwald, 1982).
[15] Rossi, Jorge Oscar. “REGULACIÓN DEL ENDEUDAMIENTO Y SOBREENDEUDAMIENTO… ob. Citada. Pág. 99.
[16] Goldenberg Serrano, Juan Luis.”El Propósito persuasivo de la publicidad y sus peligros en el ámbito del crédito al consumo” Revista Chilena de Derecho Privado. versión On-line ISSN 0718-8072 RChDP no.34 Santiago jul. 2020 http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722020000100163
[17] Rossi, Jorge Oscar. Tesis Doctoral. Ob. Citada. Pág. 44.
[18] Idem. En cita a SANZANA Palacios, Alexis, CONSUMO, ENDEUDAMIENTO Y VULNERABILIDAD A LA POBREZA Elementos subjetivos y socioculturales para su compresión. Universidad de Valparaíso, Chile.
http://www.desigualdades.cl/wp-content/uploads/2011/05/SANZANA_ALEXIS.pdf
[19] Rossi, Jorge O. “El sobreendeudamiento del consumidor y la protección de su derecho de propiedad”. Microjuris. Fecha: 22-dic-2017 Cita: MJ-DOC-12338-AR | MJD12338 Producto: SOC,MJ
[20] BANCO MUNDIAL, «Buenas prácticas para la Protección al Consumidor Financiero», junio 2012, Pág. 01
[21] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y desarrollo, «Directrices para la Protección del consumidor», Ginebra, 2016. Pág. 20.
[22]El Parlamento y el Consejo de la Unión Europea han aprobado la Directiva (UE) 2023/2225 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 2008/48/CE
[23] Proyecto de ley de Código de Defensa del Consumidor. Disponible en: https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2020/PDF2020/TP2020/3143-D-2020.pdf
[24] El art. 79 del PCDC expresamente dispone que: «…Los proveedores de crédito para consumo, en cualquiera de las modalidades de otorgamiento, deberán ajustar su actividad al principio de préstamo responsable. En cumplimiento del citado principio, deberán observar, entre otros, los siguientes deberes: 1. Indagar acerca de las necesidades concretas del consumidor y sobre su capacidad de reembolso; 2. Asesorar y aconsejar adecuadamente la toma del empréstito o la financiación, conforme las opciones disponibles; 3. Advertir sobre los alcances del compromiso patrimonial derivado de la operatoria, en consideración de los recursos existentes para afrontarlos; 4. Evaluar los antecedentes crediticios y la solvencia patrimonial del consumidor a partir de otras fuentes disponibles, evitando decisiones que resulten de aplicar exclusivamente métodos automatizados; 5. Informar el resultado de la evaluación al interesado, con indicación de la fuente consultada; 6. Decidir fundadamente el otorgamiento o la denegatoria del crédito y comunicarlo de modo fehaciente al consumidor; 7. Adoptar cualquier medida que contribuya a la prevención del sobreendeudamiento o, en su caso, abstenerse de desplegar cualquier práctica que estimule el endeudamiento excesivo del consumidor. Los riesgos y costes derivados de una financiación o de préstamos acordados en infracción al principio mencionado en el presente artículo, serán soportados total o parcialmente por los proveedores o intermediarios de crédito…»
[25] Sánchez Cannavó, Sebastián I “Responsabilidad del concedente de crédito por sobreendeudamiento del consumidor”. Publicado en: LA LEY 07/02/2019, 1 – LA LEY2019-A, 692. Cita: TR LALEY. AR/DOC/93/2019
[26] Rossi, Jorge O. “El derecho a la protección de los intereses económicos del consumidor: dignidad, propiedad y ahorro en una economía inflacionaria”. Microjuris.com publicada el 12 de febrero de 2021. Cita: MJ-DOC-15705-AR | MJD15705
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