La “Tercera Vía” o “La última en discordia”:  Abuso del derecho o alternativa a la declaración de quiebra o salvataje

“Las empresas excelentes no sólo creen en la excelencia, sino también en la mejora continua y el cambio constante”. 

“La tarea psíquica que una persona puede y debe establecer por sí mismo no es sentirse segura, sino ser capaz de tolerar la inseguridad”.

Sumario: Introducción. 1.-El Concurso preventivo y los presupuestos para su apertura. 2.-Abuso del derecho en la propuesta concursal: ¿Qué es el abuso del Derecho? 3.- “La Tercera Vía” o “La Última en discordia”? 4.- El caso del Correo Argentino. 5.- Conclusiones.

Introducción

El derecho concursal en nuestro país ha sido una de las ramas del derecho que más actividad -tanto legislativa como tribunalicia- ha generado en las últimas décadas.

Durante los últimos años del siglo pasado y los primeros del siglo XXI, y producto de la tremenda crisis social y económica que atravesó la República Argentina, la cantidad de concursos preventivos -tanto de personas físicas como de sociedades grandes, medianas y pequeñas- creció de modo exponencial, y ello generó que muchos ciudadanos (trabajadores, comerciantes, empresarios, etcétera) se vieran afectados por el concursamiento de sus deudores, y en muchos casos fueran víctimas de abusos por parte de éstos.

Y, como casi siempre, son los acreedores los que se llevan la peor parte. Los concursos preventivos han ido convirtiéndose en mucho casos -lentamente pero en forma sostenida- en meros artilugios para lograr la licuación de pasivos, en detrimento de los intereses de los acreedores, a quienes que se les imponen gigantescas quitas y esperas.

Este trabajo de investigación tiene como propósito dar respuesta a ciertos interrogantes planteados en torno al tema de “La Tercera vía”, si su aplicación constituye un abuso del derecho, o por el contrario es un camino alternativo a la declaración de quiebra o salvataje. La concesión de una “oportunidad” para que el concursado remueva los obstáculos que impidieron la homologación del acuerdo, y tiene como propósito evitar la declaración de quiebra o el procedimiento de salvataje del Art. 48 de la L.C.Q.

Para introducirnos en el tema principal podemos adelantar que, luego de transcurridas todas las etapas pertinentes, llegaremos al momento de la homologación del convenio, regulado en el art. 52 de la ley 24.522. Allí, en el inciso 4º se hace mención a la prohibición del juez de homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley, pero cabe preguntarse ¿Qué es el abuso del derecho?, ¿Cómo se configura? y lo más importante como poder visualizar cuáles son sus consecuencias.

La idea es analizar este instituto, así como el “Abuso del derecho”, y el “Cramdown” para llegar a la conclusión de si se encuentra o no dentro del marco de la legalidad, y si constituye una verdadera oportunidad para el concursado de evitar la quiebra.

Esa tercera vía suele ser aplicada -como veremos- cuando el Juez considera que la propuesta puede mejorarse, o sea que es abusivo el acuerdo que se intenta imponer, o permita una nueva propuesta ante circunstancias similares.  Ello siempre para evitar la declaración de quiebra al rechazar la homologación o ser imposible la misma.

En doctrina, se ha indicado que este instituto adquiere carta de ciudadanía en el más alto nivel judicial, al ser contemplado expresamente en el voto de la minoría en el fallo Arcángel Maggio, si bien se postula que no corresponde su aplicación ante supuestos de fraude o abuso de derecho.

1.-El Concurso preventivo y los presupuestos para su existencia.

El concurso preventivo, es un proceso tendiente a lograr un acuerdo entre el deudor y los acreedores para superar el estado de cesación de pagos y evitar la quiebra, solo procede a pedido del propio deudor. Se puede decir que se trata de un proceso concursal de prevención o de reorganización.

Como presupuesto objetivo principal es indispensable que el deudor se encuentre en “estado de cesación de pagos” receptado por el artículo 1 de la LCQ 24.522. De conformidad a lo expuesto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el fallo “Inkwil S.A sobre quiebra”, la cesación de pagos no es un incumplimiento sino un estado del patrimonio, razón por la cual, los hechos reveladores de aquel deben tender a acreditar que el deudor se halla económicamente, en la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones en una forma general.

Para que efectivamente exista estado de cesación de pagos, deberían reunirse las siguientes características: 1- En principio debemos tener en cuenta que no se trata de un simple incumplimiento, sino de un estado del patrimonio. 2- Impotencia del patrimonio para hacerle frente a las obligaciones. 3- Que el estado sea generalizado y permanente. 4- Que se exteriorice por hechos reveladores. La ley nº 24.522 enumera en su artículo 79, ciertos hechos que pueden ser considerador reveladores del estado de cesación de pagos. El juez será quien deba determinarlo y dicha enumeración no es taxativa.

Es importante destacar que, a los efectos de la petición del concurso como la declaración de la quiebra, es indiferente que el deudor sea o no comerciante.

No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes nº 20.0914, 20.3215 y 24.2416 , así como las excluidas por leyes especiales.

 

2.-Abuso del derecho en la propuesta concursal: ¿Qué es el abuso del Derecho?

Corresponde inicialmente adentrarnos a analizar las nociones de abuso del derecho y de la buena fe en el derecho argentino.

Se observa pues que sería un error concebir al derecho concursal como un compartimiento estanco, pretendiendo aislarlo de otras disposiciones o normas legales distintas a las de su régimen específico. Muy por el contrario, el derecho de los concursos preventivos y las quiebras se ve enriquecido cuando se lo aplica de un modo armónico con la restante legislación vigente. Resultará provechoso entonces hacer un breve repaso sobre ciertas cuestiones -abuso del derecho, buena fe, etcétera- cuya ponderación y análisis será esencial a la hora de calificar como abusiva una propuesta de acuerdo preventivo.

Si bien una reflexión sobre este tema nos llevaría a lo más profundo de las distintas corrientes de la filosofía del derecho, desviándonos del propósito de este trabajo, no puede negarse que las distintas posiciones responden a concepciones (liberales, positivistas, etcétera) diversas sobre qué es la ley, qué es el derecho, y sobre cuáles prerrogativas debe tener la persona como sujeto de derecho. La doctrina del abuso del derecho provocó discusiones entre aquellos que sostenían la necesidad de apegarse a la letra estricta de la ley (entonces lo que importaba era analizar si la conducta violaba o no lo escrito) y aquellos para quienes sería injusto que el límite a las conductas humanas estuviera dado únicamente por el texto positivo.

El código civil y comercial, en su artículo 10 establece que: “el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto” y considerando que el ejercicio abusivo de un derecho es “el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”, entonces, a los efectos de este trabajo, trataremos de ver a qué se considera un abuso de derecho, cuando de propuesta concordataria se trata, en los términos de la referida ley 24522, y que establece en el artículo 52, inciso 4 que: “en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley”.

En relación a la abusividad de determinada propuesta, podemos decir que ello lleva un fuerte componente subjetivo o valorativo para el cual la ley no prevé ninguna pauta. Sin embargo, es muy claro el Código Civil y Comercial al explicitar que: “… La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres…” constituyendo este uno de los principales rectores de la materia.

Este instituto se erige como un límite al ejercicio de un derecho, en palabras de Casadío Martínez (…) frente a una conducta que parece congruente con la norma de derecho, que no contradice el enunciado formal de la regla jurídica y que, sin embargo, quebranta y contraría el espíritu y el propósito de los derechos ejercidos, de manera que no es ya una acción válida y legítima sino un acto ilícito”.

Las principales teorías para determinar si existe o no abuso del derecho son:

• Teorías subjetivas: consideran que el abuso del derecho existe cuando se ejercita con intención de perjudicar a otro y aún cuando lo haga de manera culpable
• Teorías objetivas: según las cuales el abuso del derecho está vinculado con la contradicción que se da entre la conducta y el fin que tuvo la ley, sin tener en cuenta si hubo dolo o culpa.
• Teorías mixtas: ellas toman elementos de las otras dos teorías. Hasta no hace mucho tiempo, el Código Civil de Vélez Sarsfield regulaba este instituto en su artículo 1071 y a partir de la sanción del nuevo código Civil y Comercial de la Nación en el año 2015, el mismo esta receptado en el artículo 10, como parte del título preliminar, lo cual nos da la pauta de que su alcance va más allá del propio código.

Es decir, que el abuso de derecho se encuentra regulado como principio general del derecho, el cual debe atravesar todo el ordenamiento jurídico y, por ende, debe ser aplicado a los institutos concursales.

El abuso es de difícil determinación, debiéndose hurgar en cada caso en concreto, porque una propuesta puede resultar abusiva en un caso y no en otro, teniendo en cuenta la actividad del concursado, sus proyecciones futuras, sus posibilidades económico- financieras para hacer frente a los pagos e incluso las causas que lo llevaron a solicitar la formación de su concurso preventivo.

En un antecedente, se trajeron a colación las interesantes conclusiones de la reunión académica del 24/4/2003, de la Universidad Notarial Argentina –instituto de derecho comercial-, donde se destacan las “pautas” que pueden tenerse en cuenta para determinar la existencia del “abuso”: 1. Si la voluntad de los acreedores es relevante comparando la totalidad de los acreedores (denunciados, insinuados, en revisión, en verificación tardía) y la proporción que voto el acuerdo; 2. Si la voluntad de los acreedores fue libre o fue obtenida mediante manipulaciones hechas por el deudor; 3. La comparación de lo ofrecido en la propuesta con un eventual dividendo de quiebra, y 4). La existencia de empresa socialmente útil y generadora de empleo, y sin que ninguna resulte en si misma configurativa o excluyente. Ciertamente, en la valoración del acuerdo preventivo, pueden confluir ingredientes de distinta índole que conduzcan a que el magistrado sea estricto a la hora de homologarlo, por ejemplo, que haya existido previamente la anulación de cierto voto caprichoso que denotó un eventual abuso en la formación de su voluntad, y que se trate de una sociedad disuelta por imposibilidad de consecución del objeto para el cual se formó.

El Dr. Borda, comentando el abuso de derecho incorporado al código civil, sostiene “los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; «tienen una misión que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica», es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley.

Otra doctrina² sostiene que “no es fácil desarrollar un tema como el abuso del derecho, aunque parezca una tarea sencilla, debido a la dispersión de material y a la poca precisión en el mismo”, agrega que “el abuso del derecho se encuentra en la mayoría de los códigos, y sin embargo, son muchas las dudas que sigue generando en la doctrina y en la jurisprudencia, pareciera que aún no estuviera reglamentado, ya que se continúa discutiendo todo: su denominación, su naturaleza jurídica, su contenido, su alcance”.

Sobre la ley concursal, Eduardo M. Favier Dubois³ sostiene: “la ley de concursos dice que el juez no puede homologar una propuesta que sea “abusiva” y la jurisprudencia, incluso de la Corte Suprema, ha dicho que debe tenerse en cuenta el “valor presente” de la deuda para juzgar si la propuesta es o no abusiva”

La jurisprudencia reconoce que “la abusividad o no de la propuesta es, entonces, una cuestión conflictiva, pues coloca en el trance de dar concreción a un concepto jurídicamente indeterminado cuando los presupuestos fácticos y circunstancias de cada caso impiden construir una jurisprudencia que defina cuándo es y cuándo no es abusiva una propuesta de acuerdo. En otras palabras, no existen parámetros estandarizados para juzgar la abusividad y, por tanto, sólo queda decir en cada caso lo que en conciencia se crea «justo», de ahí la dificultad de los jueces al resolver en muchos de los casos.

Sin embargo, ante esta falta de “parámetros estandarizados”, otra jurisprudencia se ha encaminado a analizar las propuestas concordatarias, desde un punto de vista numérico, esto es, estudiar qué proporción de la deuda es la que el deudor está ofreciendo a los acreedores   o cuál será la pérdida que soportarán éstos con el fin de solucionar el estado de cesación de pagos de la empresa partiendo de considerar el valor real de la propuesta, así para la fiscal general de cámara,⁵al momento de emitir su dictamen, parte de analizar que “el concurso se inició el 19 de septiembre de 2001 … la espera que padecerían los acreedores quirografarios … Para percibir el pago total del concordato sería de 34 años, mientras que …. la espera total que padecería … el estado nacional sería de 32 años”, por lo que concluye que procederá a calcular “el valor real de la propuesta”, procediendo a tener presente “el plazo de espera y que el pago en cuotas no contempla el pago de intereses suficientes para compensar la desvalorización de la moneda”, concluyendo que el valor actual de la propuesta para los acreedores quirografarios no superaría el 1.64% de los créditos y para el estado el 1.18% de su crédito. Agrega que la quita es producida por dos factores: a) la desvalorización de la moneda; y b) el costo de oportunidad de poder haber utilizado el dinero ya que, según su opinión “uno de los principios fundamentales de las finanzas establece que un peso hoy vale más que un peso mañana… en virtud de que el dinero pierde valor por el paso del tiempo”.

De ahí que considera procedente aplicar una “fórmula financiera que permite estimar cuánto percibiría hoy un acreedor si su crédito fuera pagado conforme lo estipula la propuesta: el valor presente del crédito”, esto es en consonancia con doctrina citada, y concluyendo que la propuesta del deudor, “por su insignificancia, equivale a una condonación y debe considerarse abusiva”.

Hay diferencias entre las posturas, ya que, mientras algunos abonan la teoría de que el juez no debe apartarse de la letra de la norma específica sobre el tema, otros integran esa norma específica a todo el derecho, partiendo de la constitución nacional y los tratados internacionales –que en Argentina, una vez aprobados por el congreso se consideran norma de rango superior- y defienden los principios jurídicos.

Para la jurisprudencia, la cuestión del abuso de derecho se inclinó hacia una solución basada en cálculos matemáticos que, más allá de su correcta determinación, son un hecho objetivo de la realidad, pero no que no contempla la real posibilidad del concursado de pagar un acuerdo a sus acreedores.

El profesor, Contador Público Nacional, Emilio Hurtado, expresó que medir si una propuesta es abusiva o no basándose exclusivamente en cálculos matemáticos para demostrar cuál es la quita real, puede inducir a errores si no se acompaña con otro análisis cualitativo, tal es determinar la capacidad de pago del deudor. Esto es, que la propuesta concordataria sea la máxima que puede cumplir el concursado en el plazo y condiciones declaradas, pues el juez debe evaluar, además del valor presente de la propuesta, cuál es la real capacidad de pago que tendrá el concursado en el tiempo de espera que conlleva el acuerdo. 

Es decir, el abuso de derecho se configura cuando se demuestra la exigüidad de la oferta acompañado de un estudio que demuestre también la posibilidad que tiene el deudor de pagar más de lo que ofreció. Es decir, también configura abuso si la propuesta es en exceso de sus reales posibilidades de pago.

2.1.- Casos donde se configura EL ABUSO DE LA PROPUESTA CONCURSAL:

Se ha considerado abusiva la propuesta por ejemplo en el caso “Arcángel Maggio S.A” que llego hasta la Corte Suprema, donde se entendió inaceptable un acuerdo consistente en el pago del 40% de lo adeudado, en veinte cuotas anuales, con cinco años de gracia, (dicha exposición en el tiempo, según los cálculos, hacia descender la quita al 12,39% del capital verificado y declarado admisible).

La empresa gráfica Arcángel Maggio SA aprobó, con un grupo de acreedores, un
acuerdo preventivo cuya propuesta consistía en el pago del 40% de los créditos
verificados y declarados admisibles, a abonar en 20 cuotas anuales, sin intereses,
y a partir de los cinco años después de su homologación.
El juez de primera instancia homologó el acuerdo, por lo que varios de los
acreedores (5 empresas extrajeras) que habían dado su voto negativo por dicha
propuesta interpusieron recurso de apelación. Sus principales agravios consistían
en que no se llegaba al mínimo del 40% de los créditos exigibles, tal como lo
estipulaba el artículo 43 tercer párrafo de la Ley 24.522, y que había mediado
fraude en la aprobación del acuerdo y error en el cómputo de las mayorías.
La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, revocó la
homologación del acuerdo –por no alcanzar dicha mayoría- y por resultar abusivo.
Así también entendió que existió en el caso una conducta fraudulenta de parte de
la concursada, por lo que ordenó el procedimiento previsto para los concursados
que no alcanzan el acuerdo. El deudor interpuso recurso extraordinario federal por arbitrariedad de la sentencia, indicando que la Cámara había aplicado el límite del 40% cuando, al momento de dictar sentencia, se encontraba derogado el párrafo donde se
establecía.

La mayoría (Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Argibay), rechazó el recurso
interpuesto. Para fundar su decisión explicaron que en la sentencia no existió
ningún tipo de arbitrariedad (al considerar como elementos de juicio el límite
moralmente permitido, las exigencias mínimas de integridad patrimonial, la
inequidad manifiesta, o lo irrazonable y absurdo de la oferta desde el punto de
vista del ordenamiento general) ni se aplicaron normas derogadas (ya que más
allá de que la propuesta no tenía por qué cumplir con la exigencia del piso del
40% se mostraba como abusiva y contraria a la moral y las buenas costumbres).
Señalaron que el deudor y el juez de primera instancia habían computado
erróneamente el porcentaje del pasivo exigible que sería pagado al término de
veinticinco años, ya que debieron haber calculado los intereses de dicha deuda al
momento de cada uno de sus pagos parciales, y no, como lo hicieron, tal como
estaba acordado en el documento, es decir, sin intereses. Sostuvieron que el
respeto de los intereses tiene por objeto mantener la integridad de la acreencia a
lo largo del tiempo. En este caso particular, se llegaba al 40% sólo si no se tenían
en cuenta los intereses futuros –los cuales forman parte del pasivo que se
devengaría luego de veinticinco años-; y en cambio si estos se tenían en cuenta, se
observaba que sólo se pagaba el 12,39% del pasivo total exigible. Por esta razón, y
a la luz de la nueva ley que deja a la apreciación del magistrado la conveniencia o
no, la abusividad o no de la propuesta, y en pos de mantener la integridad de la
acreencia, la Corte Suprema confirmó lo decidido por la Cámara, por lo que el
acuerdo no fue homologado.
El voto en disidencia (Zaffaroni, Petracchi y Maqueda), hace lugar a la queja,
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia
apelada por aplicación de la regla según la cual los pronunciamientos judiciales
deben tener en cuenta las circunstancias actuales al tiempo de dictar sentencia.

Otro debate se suscitó en “Impresora Internacional de Valores SA”. Se había propuesto la conversión a pesos de deudas en moneda extranjera a la paridad U$S 1= $ 1, sin rédito compensatorio y con una espera de cinco años (cinco cuotas pagaderas a partir del sexto año), resultando según las proyecciones una quita superior al 70% respecto de la cotización del valor libre del dólar. También se dio en el pleito de “Cash SA”, donde se dijo que no corresponde homologar una propuesta de acuerdo consistente en el 40% de los créditos quirografarios, en veinte cuotas iguales anuales y consecutivas, con una espera de seis años, toda vez que tal propuesta vulneraba el orden público económico y dañaba la protección del crédito.

También fue abusiva la propuesta en “Romario SRL s/concurso preventivo”, “Cash SA” “Editorial Perfil SA”, y “DMRT SA s/concurso preventivo”

En Romario SRL La concursada que se dedica al rubro gastronómico, habría
logrado las mayorías respecto de las propuestas de acuerdo presentadas, sin
recibir impugnación alguna en los términos del art. 50 de la LCQ.

El juez consideró abusiva la propuesta de la empresa concursada, porque somete
a sus trabajadores a una espera excesiva para poder cobrar sus acreencias
laborales. El juez Pablo Daniel Frick confirmó que -para que el concordato surta
efectos y sea oponible a los acreedores de causa o título anterior a la presentación
en concurso- “se requiere su aprobación judicial, es decir, su homologación”. En
esa dirección, el magistrado recordó que la ley le impone al juzgador el deber de
efectuar un doble control de legalidad: 1) formal: vinculado a la obtención de las
conformidades; 2) sustancial: en ningún caso se homologará una propuesta
abusiva o en fraude a la ley.

En tal sentido, el tribunal refirió que el concepto de propuesta abusiva se
relaciona a la teoría del abuso de derecho prevista en el artículo 10 del Código
Civil y Comercial, “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”, pues “se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”, por lo que “el
juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva”. Según el fallo “el juez deberá evaluar las circunstancias
particulares de cada caso, y aplicar el instituto en supuestos en que el abuso
aparezca evidente o manifiesto”. En cuanto a la propuesta fraudulenta, el art. 52,
inciso 4 LCQ refiere al art. 12 del Código Civil y Comercial, en cuanto prevé “el
acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un
resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se
considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la
norma imperativa que se trata de eludir”.

Al efectuar ese análisis, el juzgador consideró que la propuesta de Romario SRL
parecía abusiva y fraudulenta, en tanto “exige a los trabajadores o ex trabajadores
una espera de un año -desde la homologación- y además establece un diferimiento
en el pago de sus créditos de siete años” y si bien se prevé la aplicación de una
tasa de interés razonable para el pago de las cuotas anuales, la propuesta no
guarda correlato los delicados intereses involucrados, de evidente naturaleza
alimentaria. El juez sumó a ese argumento que “la concursada no ha explicado con
precisión y fundamento las razones de por qué la propuesta así efectuada es la
mejor que está en condiciones de hacer”. En definitiva, el magistrado dió a la
concursada la oportunidad de mejorar la propuesta realizada a los titulares de
créditos de origen laboral y/o brindar explicaciones de por qué la propuesta era la
mejor que estaba en condiciones de ofrecer y no decretó la quiebra valorando las
enormes dificultades económicas ocasionadas por la pandemia del Covid-19, que
ocasionó restricciones de circulación, reunión y comerciales de las que claramente
la concursada, dedicada sustancialmente al negocio gastronómico, no pudo
escapar.

En el fallo DMRT SA s/concurso preventivo la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial concluyó que la conformidad de los acreedores a la propuesta de acuerdo ofrecida por el deudor es condición necesaria pero no suficiente para obtener la homologación, pues el juez puede ejercer un control sustancial de la propuesta, pudiendo denegar su aprobación si la considera abusiva o en fraude a la ley, por lo que la decisión adoptada por la mayoría, no enerva la posibilidad de revisar los términos de la propuesta.

En la causa “DMRT S.A. s/ concurso preventivo”, Seguros de Depósitos S.A. apeló la resolución mediante la cual la juez de grado decidió rechazar las impugnaciones al acuerdo preventivo deducidas.

 La recurrente explicó que la concursada habría pedido la formación de su concurso preventivo como garante de Grupo H S.A. y Mendoza 21 S.A. lo habría hecho como garante de DMRT S.A.

 La apelante sostuvo que si bien fue designada una sindicatura única para todas las sociedades concursadas, Grupo H S.A. presentó una propuesta desligada de la de sus garantes, considerando la de estos últimos como abusiva, a la vez que denunció que los garantes habrían recurrido a este mecanismo para licuar sus pasivos, imponiendo a los acreedores una propuesta concordataria, para algunos de los concursos, aprobada con mayorías ficticias.

  La recurrente también se agravió porque la juez de grado consideró que la sentencia no era abusiva ni en fraude a la ley, señalando al respecto que la decidida homologación impone, a su entender, un acuerdo en contravención a las previsiones de los artículos arts. 43 LCQ, y art. 1161 CC y contiene una promesa de obligación futura y a cargo de terceros.

Los camaristas remarcaron que “la conformidad de los acreedores a la propuesta de acuerdo ofrecida por el deudor es condición necesaria pero no suficiente para obtener la homologación, pues el juez puede ejercer un control sustancial de la propuesta, pudiendo denegar su aprobación si la considera abusiva o en fraude a la ley (inc. 4°) (CSJN, «Arcángel Maggio S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de impugnación al acuerdo preventivo», 15.3.2007); por lo que la decisión adoptada por la mayoría, no enerva la posibilidad de revisar los términos de la propuesta”.

 En tal sentido, los camaristas determinaron que “es dable descalificar la razonabilidad de la propuesta a la luz de sus términos habida cuenta las dificultades que traería aparejado su cumplimiento a los acreedores”, remarcando que “los propios acreedores para lograr la satisfacción de sus créditos en los términos de la propuesta se verían en la obligación de incurrir en diversas erogaciones, inclusive de tipo impositivas, a fin de acceder a los espacios publicitarios ofrecidos por la concursada como moneda de cambio de su deuda”.

En la sentencia del 3 de octubre del presente año, la mencionada Sala concluyó que “no resultaría justo que los acreedores concurrentes –muchos de los cuales integran el mismo grupo económico junto con la concursada- pudieran imponer condiciones de pago a los acreedores cuyo crédito se haya exteriorizado, aunque estuviese pendiente de decisión, dejando a éstos sujetos a un acuerdo abusivo a su respecto (art. 1071 CC)”.

Los jueces resolvieron que “no obstante la revocación de la decisión apelada, deberá la Sra. jueza de grado discernir sobre la mejora de la propuesta presentada por la concursada ante esta Alzada mediante el procedimiento que determine adecuado al estado del proceso”, por lo que “la concursada podría acceder a la «tercera vía» para intentar superar las objeciones formuladas por el acreedor impugnante y por la Fiscalía General a la propuesta inicial y que obstan a su aprobación.

2.2.- Casos en que no se configura el abuso

 A contrario sensu, hubo casos en los cuales no se encontró patentizada propuesta abusiva alguna. Entre ellos tenemos a “Banco Comercial del Plata SA” y “Pancor SA”. En el primero de ellos, el hecho de que la propuesta signifique una quita del 80% no es razón suficiente que imponga no homologar el acuerdo si la propuesta implica una abrupta reorganización de la sociedad concursada, y fue aprobada por una importante mayoría de capital y de personas. En el segundo, se consideró que no es abusiva la propuesta consistente en el pago del veinte por ciento, sin intereses, en cinco cuotas anuales, iguales y consecutivas, con un año de gracia, máxime si se la enmarca dentro de la realidad económica general, siendo similar –en su resultado financiero- a la ofrecida por el estado nacional para el pago de la deuda externa de los tenedores de bonos, donde se propusieron quitas del 75%, con esperas y pagos escalonados a 25 y 35 años.

2.3. Los fallos RESINGEL Y AMANCAY

Es importante destacar que en algunos antecedentes los jueces se apartaron de las posibilidades que confiere la ley (quiebra o cramdown, según el caso) y generaron lo que se ha denominado como una tercera vía, es decir dándole derecho al concursado para reformular la propuesta, a fin de hacerla compatible con la normativa concursal. Es en torno a esta creación pretoriana que este trabajo sienta su eje, tratando de demostrar que esta no solo es viable, sino que además cumple un rol favorable en numerosos casos, donde lo que se busca es mantener sustentable al concursado a mérito de la función y rol social que este cumple.

Tal como se señaló se han dictado dos fallos – “Resingel SA s/quiebra” (CNCom, Saña F, del 29/12/2016) y “Amancay SAICAFI s/concurso preventivo”(CNCom, Sala D, del 27/12/2016), en los que admite el mejoramiento de la propuesta de acuerdo en segunda instancia, habilitándose una suerte de “tercera vía” en la Alzada, y se redefinen las aristas del “abuso” a la luz del CCCN.

FALLO RESINGEL

En la presente causa, la magistrada de primera instancia denegó la homologación del acuerdo y sustentó la declaración falencial en el entendimiento que la propuesta era abusiva pues, de conformidad a los cálculos del síndico, consistiría en el pago del 10% de los créditos.

La concursada apeló la resolución de la juez planteando reposición y “mejorando la propuesta” en la Alzada. En su recurso, la deudora sostuvo que las causas que la llevaron al estado de cesación de pagos son ajenas a su administración y adujo que no medió impugnación del acuerdo por lo que debía otorgarse la “tercera vía”. Explicó que Resingel es una empresa que mantiene fuentes de trabajo, y que por ello los acreedores habían prestado su conformidad al acuerdo cuyo rechazo propició la sentenciante. Asimismo, enfatizó que si bien la propuesta a su entender no era abusiva, procedía a “mejorarla”.

Así, de la primera propuesta que consistía en el pago del 50% de los créditos en ocho cuotas anuales, previendo un plazo de gracia de tres años e intereses a la tasa pasiva, reformuló el ofrecimiento en segunda instancia , llevándolo al pago del 80% de los créditos quirografarios, en cuatro cuotas anuales iguales, cada una de ellas del 25% –del 80% indicado– y agregó el pago de intereses a la tasa activa del Banco Nación Argentina para sus operaciones de descuento.

De tal modo, la Sala comercial destaca que las facultades homologatorias del juez concursal constituyen un imperativo legal, de conformidad al art. 52 de la LCQ y actual art. 10 del CCCN.

FALLO AMANCAY:

En el presente caso, un acreedor apeló las decisiones de primera instancia que habían rechazado las impugnaciones y homologado el acuerdo ofrecido por la concursada. En segunda instancia, la concursada mejora la propuesta originaria en dos oportunidades.

La Cámara dedica un capítulo especial al tema de la eventual abusividad de la propuesta y, para ello, repasa “los cambios” que se han ido produciendo en aquella con motivo de “las mejoras” formuladas por la concursada en la propia Alzada, es decir, en esta alternativa de “tercera vía”. Los magistrados destacan que la oferta original de la deudora consistió básicamente en pagar el 45% del capital verificado y declarado admisible de los créditos quirografarios, en ocho anualidades consecutivas (10% –de ese 45%–las primeras seis y 20% las dos últimas), con dos años de gracia a contar desde que quedara firme la homologación; y a partir de la finalización del período de gracia, cada cuota pagaría un interés, no capitalizable, equivalente al 18% anual sobre créditos en moneda local y del 4% sobre los créditos en moneda extranjera; contemplándose una cláusula de aceleración.

Un poco más adelante y tras la primera intervención del Ministerio Público, la concursada propuso una mejora que consistió en abreviar el plazo de gracia (de dos años a uno); modificar el dies a quo de los intereses (desde la homologación y ya no desde el vencimiento del plazo de gracia); y pagar un adicional con cada cuota equivalente al porcentaje de inflación proyectada en la Ley de Presupuesto.

El presente caso resulta sumamente relevante pues se advierte la apertura de una “tercera vía” en la Alzada, con dos mejoras de la propuesta.

Asimismo y en relación con los intereses: la concursada los hace correr no desde la homologación sino desde la presentación concursal, distinguiendo con toda claridad el principio de suspensión del art. 19 de la LCQ con el contenido de la propuesta.

3.- “La Tercera Vía” o ¿“La Última en discordia”? Análisis de los Fallos LINEA VANGUARD SA., CURI HERMANOS SA Y ARGENFRUIT S.A.

Pocos son los autores que abordan esta cuestión. Y lo cierto es que frente a una propuesta abusiva surge la duda de si el juez tiene o no la facultad de adecuar la propuesta para que el abuso desaparezca. Y en la medida en que lo hace no solo debe analizarse si esas facultades son ejercidas de modo razonable, si no que se debe cumplir con el fin principal que es el de eliminar el abuso del derecho.

La “tercera vía” tiene sus orígenes en los fallos – “Línea Vanguard S.A.; “Curi Hermanos SA”; “Argenfruit SA” (Tal vez el precedente más relevante sobre la temática abordada lo encontramos en el voto de la Dra. Aída Kemelmager de Carlucci en oportunidad de pronunciarse en los autos “Argenfruit S.A”).-

1-Línea Vanguard S.A.

El punto de inicio de esta alternativa nos remite al voto del Dr. José Luis Monti en los autos mencionados, en donde sostuvo que: «acorde con la finalidad preventiva que caracteriza a este proceso, y habida cuenta de que el rechazo del acuerdo se basa en circunstancias que podrían revertirse en una reformulación de sus términos, parece factible instar a la instancia de grado para que, sea mediante un nuevo período de exclusividad, sea mediante el procedimiento que se arbitre al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de proponer esa reformulación a fin de hacer compatible la propuesta con los principios enunciados». En dicha oportunidad el tribunal revoca el fallo de primera instancia y rechaza la homologación del acuerdo preventivo que consistía en el pago del 40% de los créditos verificados, sin interés, con 5 años de gracia y en 20 cuotas anuales a contar desde la homologación del acuerdo, por considerar abusivo el acuerdo que se pretendía homologar. Además, ordena al juez de primera instancia adecuar los procedimientos necesarios para dar cumplimiento a lo previsto por el Art. 48 de la L.C.Q.

2- Curi Hermanos S.A.

Este fue otro precedente importante, en donde el magistrado Dr. Eduardo M. Favier Dubois decidió homologar el acuerdo aprobado, con la modificación que se propiciara, 55 Sala D de la Cámara Nacional de Comercio, 19/9/2007, “Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo”. 56 Sala C de la Cámara Nacional de Comercio, 4/9/2001, “Línea Vanguard S.A. s/ concurso preventivo”. 57Juzg. Comercial Nº 9, Sec. 17, 3/4/2002, “Curi Hermanos S.A. s/ concurso preventivo”. 51 condicionada al consentimiento de la concursada. El acuerdo aprobado consistió en el pago del 100% del capital verificado y declarado admisible mediante dación en pago por entrega de bienes (Art. 779 del Cód. Civil). A su vez, se prevé como alternativa “C” la forma de pago de los verificantes tardíos o revisionistas, a quienes se le propone el pago del 50% del capital con más sus intereses a la tasa Libor, con un plazo de gracia de dos años desde la resolución que los declara verificados y un plazo de cinco años desde el vencimiento del período de gracia, en cinco cuotas anuales, iguales y consecutivas del 20% del total. El magistrado señala que el acuerdo no cumple con uno de los requisitos que establece la ley concursal para su homologación: la igualdad de trato de los acreedores en cada categoría, ya que el acuerdo prevé una forma de pago a los acreedores tardíos y revisionistas distinta que a los acreedores tempestivos, siendo que aquellos no conforman una categoría distinta y propia. Así las cosas, el juez resolvió “HOMOLOGAR el acuerdo aprobado con la modalidad “B” y con la siguiente modificación, condicionada al consentimiento de la concursada que se entenderá prestada si no se opone expresamente dentro del quinto día de notificada la presente. “La propuesta ofrecida como modalidad “C” deberá incluir como opción a favor de los acreedores tardíos y revisionistas la forma de pago de su crédito mediante la entrega de bienes de la concursada o su valor equivalente cancelatorios del porcentaje de capital verificado incluido en el acuerdo votado (art. 43, inc. 2)”.

3- Argenfruit S.A.

A continuación, citamos algunos pasajes del fallo que merecen especial atención: “En mi opinión, la regla formulada por el recurrente es correcta: si el juez hace lugar a la impugnación, decreta la quiebra o dispone seguir procedimiento del cramdown en los casos en que formalmente corresponde; si no hace lugar a la impugnación, verifica que se den los 58 SCJ Mendoza, 24/6/2003, “Argenfruit S.A. en Pedro López e Hijos SACIA p/conc. s/inc. cas” otros presupuestos y homologa. La cuestión es si esa regla es absoluta o, por el contrario, cuando el juzgador se enfrenta a una propuesta abusiva o fraudulenta, excepcionalmente, puede moverse con otro tipo de flexibilidad. Mi respuesta es que la regla no es absoluta y que excepcionalmente, sin convertirse en empresario, como dice Favier Dubois, el juez podrá adecuar o dar las pautas para adecuar la propuesta de modo tal que el abuso desaparezca. Me fundo en los siguientes razonamientos: – El abuso del derecho es un estándar, un concepto jurídico indeterminado; consecuentemente, también en sus efectos, se aviene mejor a las soluciones abiertas que a las cerradas. Adviértase que el art. 1071 del Código Civil no enumera taxativamente cuáles son los efectos del abuso. Por el contrario, deja abierta la solución al caso particular, siendo amplísimo el «menú» (abierto) que ofrece la casuística. Si una regla puede darse es que, respetando el principio de conservación del acto, el juez debe preocuparse por eliminar el abuso. Consecuentemente, frente a un acto jurídico que contiene alguna cláusula abusiva, el juez está autorizado por el ordenamiento para conservar el acto, declarar la nulidad parcial y eliminar la cláusula (art. 1039 del CC); sin embargo, a veces esta eliminación no es el remedio completo, siendo necesaria la sustitución de esa cláusula por otra, por lo que muchas veces el sistema normativo le permite integrar el contrato, si así fuera posible (arts. 954, 1198 del Cód. Civil; art. 37 última parte de la ley 24.240, etc.). Cuando el legislador quiere limitar las posibilidades judiciales frente al abuso lo hace expresamente la opción no es de hierro; frente a la cláusula abusiva, excepcionalmente, el juez está autorizado a la adecuación, salvando la validez del acto jurídico concordatario”. Tal vez el precedente más relevante sobre la temática abordada lo encontramos en el voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en oportunidad de pronunciarse en autos “Argenfruit S.A.”. El máximo tribunal mendocino declaró abusiva la propuesta de acuerdo porque contenía una propuesta de pago de carácter general –residual– en la que quedaban incluidos aquellos acreedores que no manifestaran su opción por las alternativas “A” o “B”, los acreedores que verificaron en forma tardía sus acreencias y aquellos admitidos en los incidentes de revisión en trámite. El argumento central a favor de la procedencia de la “tercera vía” se basa en considerar que no es absoluta la regla según la cual si el juez decide rechazar las impugnaciones del acuerdo debe homologarlo y en caso de estimar procedentes aquellas debe declarar la quiebra o disponer la apertura del registro de oferentes si correspondiera el procedimiento de salvataje del Art. 48 de la L.C.Q. No se trata de una opción de hierro y el juez está facultado para adecuar la propuesta de acuerdo con la finalidad de eliminar el abuso y conservar el acto jurídico concordatario. Este razonamiento se asienta en dos premisas: a) el abuso del derecho es un concepto jurídico indeterminado y sus consecuencias no están expresamente establecidas en la ley; b) cuando el legislador pretende limitar las atribuciones de los magistrados respecto del abuso lo hace expresamente. El tribunal resolvió remitir los autos al juzgado de primera instancia a efecto de que dicte un pronunciamiento que permita subsanar el abuso que fuera declarado.

Las facultades pretorianas del juez para imponer o aconsejar una mejora de la propuesta –o su formulación- en especiales circunstancias, generó la mayor polémica en un Seminario cuestionando el otorgamiento de la llamada “tercera vía”, cuando se trataron los fallos “Bendow Argentina SA s/concurso preventivo” (09-11-11) y “Mallarini Jorge Alberto s/concurso preventivo” (26-04-11) de la Sala F, “DMRT SA s/concurso preventivo” (03-10-11) Sala C, y “Sociedad Comercial del Plata SA y otros s/concurso preventivo” (10-05-11) Sala A.

La “tercera vía” tiene diversas versiones, ha obtenido cierto aval de la doctrina y la jurisprudencia. En doctrina se ha indicado que este instituto adquiere carta de ciudadanía en el más alto nivel judicial, al ser contemplado expresamente en el voto de la minoría en el fallo Arcángel Maggio, si bien se postula que no corresponde su aplicación antes supuestos de fraude o abuso de derecho. Nos permitimos insistir que, en el caso de sociedades, la posibilidad de no homologación del acuerdo abre, en cuanto a facultades discrecionales del Juez -a nuestro entender- la aplicabilidad del art. 48 LCQ, que prevé que otros sujetos puedan presentar propuestas y negociar el acuerdo.

Particularmente ante las especiales condiciones otorgadas a cooperativas de trabajo. Parece una incongruencia que se abra la “tercera vía”, posiblemente ante una interpretación cerrada del art. 48 LCQ, o sea sólo para el caso de “vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo”, y no para cualquier otro supuesto en el que devendría la liquidación de la sociedad concursada. Y frente a esa interpretación estricta de la ley, la judicatura se aparte del texto de la ley para usar de la llamada “tercera vía” en un espectro diverso, descripto por la jurista Verónica Martínez de Petrazzini.

Esta “tercera vía” consiste en otorgarle la oportunidad al concursado de adecuar la propuesta de acuerdo a efectos de superar los obstáculos que impidieron su homologación, evitando así el fracaso del concurso preventivo y permitiendo la continuidad del deudor a cargo de la empresa.

No cabe atribuirle un único contenido, sino que, como lo demuestra la jurisprudencia relevada, se han dispuesto diferentes soluciones pero todas ellas encaminadas a salvar el acuerdo preventivo otorgándole una oportunidad al concursado. En definitiva, depende de las particularidades del caso concreto y, fundamentalmente, de cuáles han sido los obstáculos que impidieron la homologación del acuerdo.

A continuación, enunciamos algunas de las modalidades adoptadas por la jurisprudencia, que nos ilustrará respecto de la diversidad de contenido de la “tercera vía”: a) homologación del acuerdo sujeto a la condición de que el concursado preste su consentimiento –expreso o tácito– respecto de las modificaciones que del acuerdo se formulan; b) homologación del acuerdo sujeto a la condición de que el concursado acepte mejorar la propuesta en base a las pautas mínimas que el tribunal considera como necesarias para superar el abuso declarado; c) no se homologa el acuerdo y se otorga un plazo de 10 días para que la concursada mejore la propuesta de acuerdo según los estándares mínimos que establece el tribunal; d) concesión de un plazo de 60 días a los fines de que se realice una nueva asamblea de obligacionistas; e) homologación del acuerdo pero con las modificaciones que fueron ofrecidas por la concursada en la alzada.

En definitiva, la “tercera vía” supone entender que el concurso preventivo está orientado no sólo a la protección del derecho de crédito de los acreedores, sino también, a salvaguardar intereses de carácter colectivo. En los casos en los que no procede el salvataje, la “tercera vía” permite la continuidad de la actividad empresarial y la conservación de las fuentes de trabajo; y en los supuestos en los que sí correspondería la apertura del registro de oferentes, la “tercera vía” permite que el mismo empresario continúe al mando de la unidad de producción, situación que se considera ventajosa ya que se trata de un sujeto con experiencia en el rubro.

Como toda creación pretoriana, así como hay quienes avalan esta cuestión novedosa del derecho concursal, tenemos a quienes no les parece una buena opción.

Podríamos decir que uno de los autores que, con un fundamento no tan acertado según nuestro parecer, se encuentra en negación frente al uso de este artilugio jurisprudencial es el doctor Efrain H. Richard, quien sostiene que, para el caso de concurso de sociedades como recurso impuesto por el Tribunal, resulta abusivo, y considera que en realidad puede ser sustituida por la aplicación ampliada de la previsión del artículo 48 LCQ. O bien limitarse al cumplimiento de las previsiones dispuestas por la ley societaria y estarse a sus efectos. Estos autores, son partidarios de que el juez carece de la facultad abrir una “tercera vía” a los fines de evitar la declaración de quiebra o salvataje.

De modo tal que, si el juez decide no homologar el acuerdo preventivo –sea porque estima procedentes las impugnaciones deducidas, sea porque encuentra algún obstáculo formal extrínseco, sea porque lo considera abusivo o en fraude a la ley–, debe declarar la quiebra o, si correspondiera, dar inicio al procedimiento de salvataje del Art. 48 de la L.C.Q. Éstas son las únicas alternativas que emergen de la ley concursal. Cualquier otra posibilidad, aunque tenga propósitos loables, excedería el marco de atribuciones que la ley le ha conferido al magistrado.

Es necesario distinguir dos situaciones:

1) Supuestos en los que no procede el instituto regulado en el Art. 48 de la L.C.Q.;

2) Supuestos en los que sí corresponde el procedimiento de salvataje. En aquellos casos en lo que el concursado no posee legitimación, según lo normado por el artículo 48 LCQ, para acceder al procedimiento de salvataje, los fundamentos que sirven de apoyo para sostener la procedencia de la “tercera vía” coinciden con aquellos sobre los cuales se estructura el 54 mismo concurso preventivo.

 La posibilidad de sanear crisis económica y retornar in bonis al mercado, la reorganización del pasivo, solucionar las verdaderas causas de la crisis empresaria, la protección de las fuentes de trabajo, la salvaguarda de la integridad del patrimonio del deudor, el principio de conservación de la empresa, etc., todo ello, puede ser utilizado como argumentos para inclinarse por una solución no liquidativa como lo es la “tercera vía” y evitar la declaración de quiebra.

Ahora bien, en los supuestos en los que el concursado se encuentra habilitado para el procedimiento de salvataje, la “tercera vía” ya no puede apoyarse en los fundamentos y principios del concurso preventivo. Precisamente, el salvataje se incorpora al régimen concursal como una posible solución no liquidativa a la crisis empresaria que consiste en un “segundo período de negociación o doble vuelta concordataria abierta a terceros interesados en “comprar” la sociedad, mediante un acuerdo previo con los acreedores59. En definitiva, se trata de un instituto que “permite el rescate de la unidad productiva y, a su vez, se impone un principio de equidad, en virtud del cual los titulares del capital social de la sociedad concursada (socios o accionistas) compartan el sacrificio común de los acreedores.

Cabe preguntarse entonces, cuáles serían las razones que hacen ponderar una alternativa no liquidativa –“tercera vía” – por sobre otro instituto que tiene similares objetivos y, además, se encuentra regulado en la legislación concursal.

En el fallo “Sociedad Comercial del Plata S.A. se consideró más adecuada la alternativa de la “tercera vía” que la de la apertura del procedimiento de salvataje en base a los siguientes argumentos: A- La eliminación del actual empresario no se plantea en el caso concreto como la solución más razonable y/o necesaria. El salvataje supone la posibilidad de un “cambio de manos”, y ello no se justificaría atento que las denuncias de fraude fueron desestimadas –con resolución firme– tanto en sede comercial como en penal. B- Se considera que sería sumamente grave si se tiene en cuenta el extenso período de tiempo transcurrido desde la apertura del concurso preventivo; lapso de tiempo durante el cual la concursada ha continuado con la actividad comercial en el marco del proceso concursal. C- La concursada ha demostrado tener interés en el procedimiento y voluntad de mejorar la oferta y/o superar los obstáculos que impidieron la homologación del acuerdo concordatario. D- Las concursadas forman parte de un grupo empresario que goza de trayectoria en el país y presumida experiencia como para afrontar esta coyuntura de reestructuración empresarial, si los acreedores acompañan con su voto favorable.

En definitiva, la “tercera vía” supone entender que el concurso preventivo está orientado no sólo a la protección del derecho de crédito de los acreedores, sino también, a salvaguardar intereses de carácter colectivo. En los casos en los que no procede el salvataje, la “tercera vía” permite la continuidad de la actividad empresarial y la conservación de las fuentes de trabajo.

Sostiene el Dr. Ariel A. Dasso que el abuso del derecho es el ejercicio de éste en forma contraria a sus fines y que, siendo la finalidad de la Ley Concursal, la conservación o salvataje de la empresa, es en dicho sentido que debe ser ejercido el derecho atento a que la concreción de los fines del actual derecho concursal, imponen encontrar alternativas posibles para que la empresa viva.

Asismismo, el Dr. A.A. Dasso en la Rev. LL, T° 2009-B, p.921 señaló que “…el objetivo del derecho concursal ha mutado: el bien jurídico tutelado , focalizado hasta ayer y desde dos siglos en el interés de los acreedores, queda instalado en el derecho concursal de hoy , en el salvataje de la empresa…El concurso tiene ahora por objetivo que la empresa perdure, en tanto y cuanto tenga valores rescatables. Esta organización de capital y trabajo no debe morir”.-  

4.- El caso del CORREO ARGENTINO

Correo Argentino S.A. se presentó en concurso preventivo en septiembre de 2001 ante el Juzgado Comercial Nro. 9.-En ese momento tenía la concesión del CORREO oficial y había acumulado una deuda importante derivada principalmente de la financiación de sus inversiones y por cánones atrasados debidos al Estado. CORREO sostenía que el Estado no había cumplido con sus obligaciones y que por eso el negocio no había tenido la renta esperada.

La mayoría del capital de CORREO era de SIDECO AMERICANA S.A., cuyo titular principal era la empresa SOCMA S.A., que a su vez pertenece a la familia de Francisco Macri. En este momento el juzgado interdicto también la salida del país de Francisco Macri por considerar que como controlante era un “director de hecho”.

El contrato de concesión del CORREO oficial entre el Estado y CORREO fue declarado “continuado” en el concurso (art. 20) y, por ende, el Estado tenía la facultad de reclamar el pago de los cánones en forma directa o por ejecución de los bienes de CORREO. Sin embargo, el Estado renunció a esa facultad y se presentó a verificar su crédito al concurso como un acreedor más por la suma de 296 millones de pesos, sometiéndose a las contingencias del proceso concursal. 

Posteriormente la causa pasó al Juzgado Nacional Comercial N° 6, que decretó la quiebra de la empresa, ordenando se libren oficios a la Inspección General de Justicia y el Banco Central de la República Argentina, a fin de que comunique el estado de falencia a todas las instituciones de crédito del país, y se trabe embargo sobre los valores que se encuentren a la orden de la fallida.

Asimismo, dispuso la prohibición de salida del país hasta el 1 de noviembre de 2021 de los miembros del órgano de administración y su inhabilitación, y ordena la realización de todos los bienes de la sociedad.

La medida se dispuso luego de dar por fracasado el proceso de salvataje, ante el rechazo de una nueva propuesta de la empresa postal que no satisfizo el interés del Estado Nacional, acreedor Categoría A, ni de otros acreedores. Se destacó que la oferta realizada por la empresa solo representaba el 100% de la deuda a los ojos de la propia empresa, pero no abarcaba el valor actual de la misma.

Con respecto a la actuación de su principal acreedor, consideró que no se encuentran configurados los elementos constitutivos del abuso en el ejercicio del derecho que lo asiste (art. 10 CCyC), ni advierte que la posición adoptada por ese acreedor sea subsumible en la conducta constitutiva de “abuso del derecho”, es decir que sea contraria a los fines que la ley tuvo en mira para reconocer el derecho que asiste al deudor de proponer una propuesta de pago modificatoria de las condiciones originarias de los créditos, y al acreedor de contribuir a una solución satisfactoria.

El análisis de la propuesta concordataria, a efectos de juzgar si es o no abusiva (art. 52 ley 24.522), debe tener en cuenta el “valor presente” de la deuda, el que debe inexcusablemente computar, de alguna forma, el deterioro del poder adquisitivo habido desde su cuantificación nominal hasta el efectivo pago proyectado.

Si bien no procede la compensación legal entre un crédito verificado y un crédito litigioso, el análisis de la abusividad de la propuesta debe computar ambos créditos asignándole un valor actual al litigioso.

5.- Conclusiones:

Queda claro que la “tercera vía” persigue fines loables como son la conservación de la empresa, la preservación de las fuentes de trabajo, etc., no obstante, ello, esta alternativa de origen pretoriano no se encuentra exenta de reparos.

Por otro lado, se afirma que la “tercera vía” irrumpe en el esquema de la ley concursal tornando casi inoperante el sistema de salvataje de la empresa con cambio de manos ideado por el legislador de la ley 24.522 y mantenido en el ámbito de la ley 25.589.

La “tercera vía” funciona temporalmente antes del procedimiento de salvataje del Art. 48 de la L.C.Q. De este modo, lo esteriliza, ya que no se conocen casos en los que el concursado no pueda superar los obstáculos que impidieron la homologación del acuerdo y el juez se vea obligado a dar inicio al procedimiento de salvataje.

Pero también es importante tener en cuenta que ambas críticas se relativizan bastante si consideramos a la “tercera vía” como una alternativa que el juez puede disponer de acuerdo a las circunstancias del caso en concreto.

En primer lugar, cuando hablamos de un concurso preventivo, estamos hablando de un proceso en donde el interesado en salir del estado de cesación de pagos es el deudor, dato para nada “menor” para el juez concursal. Es el juez quien, al momento de homologar la propuesta, efectúa un control de legalidad, en donde tamizara las propuestas en pos del orden público, la moral, el interés general, la equidad y las buenas costumbres. Y atenderá a una de las cuestiones más importantes a mí parecer que es a la finalidad del concurso: la conservación de la empresa y la protección del crédito. En este control, va a tener en cuenta entre otros un principio fundamental: el abuso del derecho. Instituto que ha quedado incorporado en nuestra legislación civil y comercial inequívocamente, y tanto la doctrina como la jurisprudencia se han encargado de establecer pautas que permitan su aplicación a cada caso concreto.

Como estudiante del derecho entiendo que la “Tercera Vía”, como creación pretoriana frente a la posibilidad de decretar una quiebra o bien proceder al salvataje, es una decisión que a un magistrado lo hará pensar en los tiempos que corren, en la empresa como una fuente de trabajo, como un centro de productividad económica, como un lugar de contención, y por sobre todas las cosas como una unidad que se consolida por varias piezas en donde una de las principales son los individuos que se sirven de ella para consolidar sus familias y tener un rol social activo que les permita desarrollarse y prosperar.

Un magistrado al optar por la “Tercera vía”, si se cumple con los requisitos estipulados para que esta sea admisible, va a tomar en consideración no sólo las circunstancias del deudor, las propuestas y posibilidades de mantener el centro productivo y los vínculos afianzados, sino además dejando prosperar por el medio más plausible la economía del concursado.

Dejando ver que el beneficio no será solo para éste último, sino también para todos los acreedores.

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– Control de abusividad de la propuesta concordataria. Enseñanzas del caso Correo Argentino. Por Eduardo M. Favier Dubois y Lucía Spagnolo.

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