Los tipos penales aplicables en caso de incumplimiento del aislamiento social preventivo y obligatorio en torno al COVID19

1. INTRODUCCION: 

El Poder Ejecutivo Nacional, con fecha 20 de marzo de 2020, publica en el Boletín Oficial el decreto de necesidad y urgencia numero 297/2020.- 

En términos generales, el mismo tiene como finalidad, a los fines de salvaguardar a la población, un aislamiento preventivo y obligatorio de la misma, salvo excepciones expresamente dispuestas en el decreto, con la posibilidad de ampliación a futuro en virtud de la particularidad de determinados sectores y actividades, primordialmente en lo que tiene que ver con servicios esenciales y alimentación.- 

Dentro de dicha normativa, deviene en necesidad a la hora de tomar una medida de prevención de carácter general y alto impacto, conforme las experiencias vividas en otros países en donde la pandemia se ha desarrollado y recomendaciones realizadas por la propia Organización Mundial de la Salud.- 

El espíritu del decreto debe ser siempre entendido que se pretende que la mayor cantidad de población no circule por la calle, salvo que sea estrictamente necesario, como ser para la procuración de alimentos, medicamentos, etc, o bien, que tengan que cumplir un servicio considerado esencial, o se encuentren exceptuados conforme se detalla en el artículo 6 del decreto, y las posteriores normas que lo complementan por la especificidad que se trate.- 

Ahora bien, ante el incumplimiento de la medida dispuesta por el PEN, en su artículo 4, expresa que en caso de infracción de la norma se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.

En dicho orden de ideas, el objetivo del presente trabajo es poder desasnar, en primer lugar, la extensión de dichas figuras a los fines de su configuración como delitos, y por otro lado, la posibilidad, en virtud de las diversas conductas desplegadas por el sujeto activo, de concursar en otras figuras legales, o bien configurar autónomamente otro delito no previsto, “prima facie” por el mentado artículo, pero que el magistrado sobre la base del principio Iura Novit Curia no podrá desconocer para su aplicación.-  

II- ANALISIS DE LOS DELITOS EXPRESADOS EN EL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO 297/2020

El art. 4 del decreto 297/2020 establece como penalidades a la violación del aislamiento social, preventivo y obligatorio, la aplicación de los tipos penales dispuestos en los art. 205 y 239 del Código Penal.- 

En este caso, hay que tener presente que dichos artículos, se encuentran en títulos diferentes de la norma de fondo, y por ende la protección del bien jurídico no es la misma en ambos, sin perjuicio que se requieren una serie de requisitos para que se configure, como asimismo la posibilidad que ambas figuras concursen entre sí.- 

1. Violación de medidas sanitarias dispuesta por autoridad competente (Infracción al art. 205 CP)

El titulo VII del Código Penal, tiene como protección el bien jurídico de la seguridad pública, y dentro del mismo encontramos una de las dos figuras penales que hace alusión el decreto 297/2020, a saber:  

“ARTICULO 205. – Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

A continuación realizaremos el correspondiente análisis de la figura penal: 

1. Acción o conducta penalmente reprochable: Violar las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.

Para nuestro caso concreto, se configuraría con el hecho de salir del lugar donde el sujeto debe cumplir la cuarentena, y que el mismo no se encuentre incurso en las causales de excepción del art. 6 del decreto 297/2020 y demás normas dictadas por los organismos competentes como excepción.- 

2. Sujeto activo del delito: La figura penal no exige un sujeto activo calificado, esto es, cualquier  persona dentro del territorio argentino que cometa la acción, es considerado infractor a la norma legal.- 

3. Sujeto pasivo del delito: Aquí no se trata de un sujeto pasivo específico, habida cuenta que la infracción no se estaría haciendo contra una o varias personas, sino que sería contra el Estado, como representante de la sociedad en general. Esto siempre teniendo en cuenta que el fin del decreto nacional es proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado (Conf. Art. 1 decreto 297/2020)
4. Tipo penal:

1. Subjetivo: Es una figura dolosa, es decir tiene que haber en el sujeto activo conocimiento y voluntad de estar cometiendo la conducta penalmente reprochable
2. Objetivo: Se requiere la existencia de una medida tomada por autoridad competente. En este caso, la medida es dispuesta por un DNU, que si bien es firmado por el Presidente, el mismo es refrendado por los demás Ministros, y previamente consultado por la autoridad sanitaria que aconseja esta medida excepcional. 

Este tipo penal, es considerado de los denominados “Tipo penal en blanco”, en el sentido que no surge de la misma norma, en virtud del universo de medidas y autoridades que pudieran dictarlas, en forma detallada “la medida especifica” o “la autoridad competente especifica”, sino que el contenido es integrado por, en este caso, un decreto de necesidad y urgencia, que termina de complementar la normativa penal.- 

5. Figura de la tentativa: Entendemos que no admite la figura en análisis la posibilidad de la tentativa, ya que el solo hecho de salir del lugar de cumplimiento de la medida excepcional, sin estar alcanzado por las excepciones, configura el delito.- 

6. Desistimiento voluntario: Sin perjuicio de rechazar la figura de la tentativa, entendemos que puede operar el desistimiento voluntario, siempre que el sujeto activo lo haga por propia voluntad y sin ser ante la presencia de la prevención de las fuerzas de seguridad

7. Causal de justificación: Como se viene expresando, el solo hecho de salir del lugar de la cuarentena, implica la configuración de delito, salvo que por la actividad que se desarrolle o la acción que realiza el sujeto activo se encuentre dentro de las excepciones del decreto 297/2020.- 

Cabe aclarar que dicho decreto es un marco normativo general, en especial lo que hace a las excepciones, ya que con posterioridad, en uso de sus facultades, los diversos organismos, sean Ministerios, secretarias, etc. del poder ejecutivo nacional y provincial, han reglamentado o ampliado el espectro de las excepciones.- 

Con esto queremos hacer referencia, que dentro de la teoría del Delito, a la hora de realizar el análisis de la antijuricidad, se deberá tener en cuenta las excepciones al aislamiento, como norma permisiva y por ende la conducta no pasaría este filtro, es decir, no sería delito por estar autorizada por la normativa legal a modo de excepción.-

8. Error de prohibición: A esta altura del análisis nos preguntamos si, mas allá del ingenio del supuesto infractor frente a las fuerzas policiales de intentar justificar su accionar, podría alegar el desconocimiento de la medida en general en un caso, o bien, alegar que el creyó que su actividad se encontraba dentro de las excepciones y por ende podía transitar libremente a su destino. –

Es importante destacar, que el primer supuesto, es decir, el desconocimiento total de la normativa, a esta altura y por más lejano que se encuentre el sujeto, debe ser rechazado. No hay medio de comunicación que hoy no trate el tema del aislamiento. Quizá si, podría ser utilizado a las horas o el primer día, teniendo en cuenta que no sabía cuando entraba en vigencia el decreto nacional, si es que se encontraba en circulación. Un ejemplo seria si el sujeto comienza a circular desde una provincia a otra, el domicilio lo tiene en la segunda provincia, y la vigencia del decreto, al pasar las cero horas, lo toma en circulación en medio del camino, pero salvo esa situación, no amerita mayor análisis, y menos aun a la fecha a más de un mes de vigencia de la medida.-

El segundo caso, es que el sujeto alegue que el creyó que la circulación sí era posible para él, por entender que se encontraba dentro de las excepciones.- 

En dicha situación, debe tenerse presente que la norma puede llegar a ser ambigua a la hora de interpretarse, en especial cuando se habla de “actividades esenciales”. Pero, sucede lo mismo que el primer caso, ello podría ocurrir al principio, en donde había desconcierto y posteriormente organismos nacionales y provinciales debieron aclarar situaciones especiales, como lo ha hecho Desarrollo Social con el régimen de comunicación entre progenitores no convivientes.- 

No obstante ello, en cada caso se tendrá que contemplar objetivamente si el sujeto activo tuvo posibilidad de recurrir a una fuente fidedigna de información para poder sortear su error. 

En este caso deberá primar un tema subjetivo, cual es el nivel de instrucción de la persona, y por otro lado con qué recursos contaba para poder informarse. No es lo mismo una persona que solo tiene acceso a comentarios de vecinos, que quien tiene conexión a televisión, radio o internet.- 

2. DELITO DE DESOBEDIENCIA (Art. 239 CP)

El delito de desobediencia, a diferencia de la infracción al art. 205, se encuentra ubicado en el titulo XI del Código Penal de la Nación, denominado “Delitos contra la administración Publica”

El mismo refiere: “Articulo  239. – Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”

El delito de desobediencia es una figura penal muy utilizada en sede judicial, cuando un magistrado dispone alguna orden judicial y la misma no es cumplimentada por el destinatario.- 

Es muy común observar la utilización de esta figura penal en los casos de violencia domestica o de género, en donde el magistrado impone una medida cautelar como es la exclusión del hogar o restricción de acercamiento del agresor, y éste la incumple.- 

Análisis de la figura penal: 

1. Acción o conducta: Esta figura tiene dos conductas, la de “resistir” Y “desobedecer” a un funcionario público en el ejercicio legitimo de sus funciones. 

La resistencia al accionar del funcionario público tiene que ver con oponer por parte del sujeto activo algún tipo de fuerza, sea en forma activa o en forma pasiva, para que aquel no pueda llevar adelántela labor encomendada. Ej. Un sujeto va a ser arrestado, y este comienza a propinar golpes al policía. Otro ejemplo, es que al ser arrestado la persona se queda tirado en el piso, impidiendo o dificultando que se lleve a cabo la aprehensión.-

Para el caso de la Desobediencia, opera cuando el sujeto activo del delito se niega intencionalmente al cumplimiento de la medida dispuesta por la autoridad judicial o administrativa. 

Para nuestro caso, la desobediencia se configuraría cuando el sujeto no acata la medida de permanecer en aislamiento, y sin estar dentro de las excepciones de transito vigente, sale de aquel, haciendo caso omiso a la disposición de la autoridad competente.- 

2. Sujeto activo: Cualquier persona que se encuentre en la República Argentina, mientras dure la cuarentena y no esté alcanzado dentro de las excepciones de salida.-

3. Sujeto pasivo: Se requiere la figura del funcionario público. En este caso el control es realizado por las fuerzas de seguridad.- 

4. Tipo penal

1. Tipo subjetivo: Es una figura dolosa. Se requiere conocimiento e intención por parte del sujeto activo
2. Tipo objetivo: Dentro del tipo penal, surgen dos elementos necesarios para que se configure el delito: 

• Existencia de un Funcionario publico: El art. 77 del Código Penal define “Por los términos “funcionario público” y “empleado público”, usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”. 

Es claro que para el caso que nos ocupa, se trata de aquel personal de las fuerzas de seguridad que ejerzan el control, sea de manera accidental o bien dentro de un operativo programado.- 

• En ejercicio legitimo de sus funciones: Este ítem tiene que ver con la cadena de mando en que se enmarcan las actividades de las fuerzas policiales. Con esto se quiere hacer referencia que el funcionario público solo debe constatar que la persona no se encuentra dentro de las excepciones y poner a disposición del órgano judicial, no debe de ningún modo extralimitarse en su accionar, menos aun abusar de su calidad de funcionario público. 

En nuestro caso, es legitimo el accionar de toda fuerza de seguridad, no solo nacional, sino también provincial y municipal para poder ejercer el control del cumplimiento de lo dispuesto en el decreto 

5. Tentativa: No admite la figura de la tentativa 

III- APLICACIÓN DE LAS FIGURAS PENALES DE LOS ARTICULOS 202 y 203 del Código Penal

Es muy claro el art. 4 del decreto 297/2020 al establecer como sanción ante el incumplimiento de la conducta establecida en el art. 1 del mismo cuerpo legal, las figuras penales de los delitos establecidos en los art. 205 y 239 del Código Penal.- 

Ahora bien, no menos cierto es que dentro del plexo normativo penal, y más aun dentro del Capítulo IV de la norma penal de fondo, titulado “Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas”, encontramos dos figuras penales que aun a nivel mediático no han tenido mayor asidero, pero entendemos que en cuanto a medida que vayan arribando ante los magistrados las infracciones labradas en torno del decreto 297/2020, serán tenidas en cuenta en referencia al encuadre legal de las conductas desplegadas por los agentes.- 

Estamos haciendo alusión específicamente a las figuras establecidas en los artículos 202 y 203 del Código Penal de la Nación.- 

En dicho orden de ideas, el articulo 202 CP hace referencia a la propagación de una enfermedad peligrosa o contagiosa para las personas.- 

Por otra parte, el articulo 203 CP hace referencia a la misma conducta, pero introduce que el modo de realizar la acción es por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo

Como primer análisis, introductorio, podemos adelantar que la figura del art. 202 CP es dolosa, mientras que la del art. 203 CP es culposa. – 

En la figura del art. 205 se requiere necesariamente, como elemento constitutivo del tipo penal objetivo la existencia de una medida de autoridad competente, en nuestro caso dicha medida no es más ni menos que el decreto 297/2020, en donde su artículo 1 dispone el aislamiento social preventivo y obligatorio.- 

Ahora bien, dicha medida impartida por la autoridad para ser efectiva debe estar oficializada y publicitada por un medio oficial, es por ello que el mencionado decreto que contiene la medida se publica en el Boletín Oficial, con fecha 20-03-2020.- 

Así las cosas, aun antes que esto sucediere, es decir, antes de la publicación del decreto en cuestión en el Boletín Oficial, surge el interrogante de qué sucede y en especial si la conducta desplegada por determinadas personas pueden encuadrar en alguna de las figuras del art. 202 o 203 del CP.- 

En tal sentido, resulta evidente que el mundo no podía desconocer desde fines de 2019 la existencia del COVID19, y menos aun cuando el mismo iba avanzando en países de Europa primero con fines devastadores, y luego comenzando en América.- 

Ello así, surge el interrogante de qué sucede cuando una persona a sabiendas de haber estado en uno de esos lugares de máximo contagio (Vgr. Italia, España), cuando vuelve a su país, no se autoaisla (léase, comienza una cuarentena), y propaga la enfermedad.

Aquí hay que diferenciar dos situaciones: 

Una que tiene que ver con un sujeto que efectivamente tiene conocimiento que esta contagiado y sale al exterior, aun sin haber una medida dispuesta por autoridad competente para aislamiento obligatorio, y contagia a otras personas

En este caso, es evidentemente la aplicación de la figura del art. 202 CP porque hay conocimiento y voluntad del sujeto activo a contagiar. Aunque más no sea un caso de dolo eventual, pues mas allá de no tener la plena certeza que contagiara, el mismo no toma los recaudos sabiendo que padece la enfermedad, y propaga la misma al contacto con otras personas. – 

Otra situación, es el caso que una persona infectada, propaga la enfermedad por no tomar los recaudos necesarios para prevenir el contagio, como seria no usar barbijo, no realizar cuarentena, pero que el mismo no lo hace adrede, sino que lo lleva adelante por una cuestión de negligencia o impericia, aplicándose de este modo el art. 203 del CP.-  

En suma, el accionar es el mismo en ambas figuras, lo que cambia es que en una hay intención de propagar la enfermedad (art. 202 CP), con conocimiento y voluntad del agente (Dolo), mientras que en la otra esto último no existe, sino que se trata de no haber tomado los recaudos necesarios para evitarlos (Culpa).

 En este último caso también se incorporan a profesionales, como bien podrían ser médicos o enfermeros que a la hora de tratar con pacientes con dicha enfermedad no tomen los cuidados necesarios y propaguen la enfermedad.- 

A mayor abundamiento, a continuación se realizara análisis de las figuras de los arts. 202 y 203 CP: 

Análisis figura art. 202 CP: 

Articulo 202 CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”

1. Acción o conducta: Propagar enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. Conforme las previsiones de la OMS, el COVID19 se contagia a través del contacto personas entre las personas, mediante las mucosas de los ojos, boca o nariz, por la emisión de gotas de saliva de la persona infectada al hablar, las cuales quedan e impregnadas en la superficie por determinado tiempo, y son levantadas por los sujetos activos, cuando estos se acercan, principalmente sus manos, a sus ojos, boca o nariz. Una conducta típica sería la de toser en la cara a una persona no infectada por parte de quien si lo está.-
2. Tipo penal: 

1. Subjetivo: Requiere conocimiento y voluntad del agente (Dolo), que es portador de la enfermedad
2. Objetivo: Enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. El Covid19 ha sido declarada pandemia por la OMS y peligrosa para los seres humanos

3. Sujeto activo: Persona portadora de la enfermedad peligrosa y contagiosa
4. Sujeto pasivo: Cualquier ser humano. No se exige sujeto pasivo calificado para configurar el delito
5. Tentativa: No admite la figura de la tentativa
6. Dolo eventual: Es admisible la figura del dolo eventual

Análisis de la figura del Articulo 203 CP: “Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años”.

1. Acción o conducta: propagar enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas (remisión a la conducta descripta en el art.202 CP)
2. Tipo penal: 

1. Subjetivo: imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo. El modo comisivo es la culpa
2. Objetivo: Idem art. 202 CP

3. Sujeto activo: Persona portadora de la enfermedad peligrosa y contagiosa, que no necesariamente sabe que es portador (Ej. Quien no cuenta con testeo correspondiente). Aquí hay que tener en cuenta que en caso que el sujeto haya estado con personas que tenían COVID19, la probabilidad que la tenga es mayor, por lo tanto puede operar la figura del art. 202 CP en la modalidad de dolo eventual
4. Sujeto pasivo: Cualquier ser humano. No se exige sujeto pasivo calificado para configurar el delito

IV- POSIBILIDAD DE CONCURSO ENTRE FIGURAS PENALES DEL ARTS. 239, 205, 202, 203 CP

Finalmente, nos queda evaluar si las figuras penales que establece el decreto 297/2020, a saber 239 Y 205, podrían llegar a concursar con las figuras del art. 202 y 203 CP, y en caso afirmativo que tipo de concurso, ideal o real.- 

Para poder graficar mejor este tema, pondremos algunos ejemplos, dentro de las variadas posibilidades que pueden surgir en la práctica: 

EJEMPLO 1: 

Una persona regresa al país proveniente de Europa, donde las personas con las que estaba fueron diagnosticadas con COVID19. Esta persona tiene alguno de los síntomas del COVID19, como ser fiebre y tos seca, sale a la calle, encontrándose vigente el decreto 297/2020 en cuenta el aislamiento social preventivo y obligatorio, se dirige al supermercado sin ningún tipo de recaudo, como ser barbijo, guantes, etc, y contagia a personal del comercio.- 

En este caso es evidente que si bien tenía una causa valida y dentro de las excepciones para romper el aislamiento (ir al supermercado para abastecerse de comida), y por ende no encuadraría en los delitos del art. 239 y 205 CP, pero sí mínimamente encuadraría en la figura culposa de propagación del delito (Art. 203 CP)

No obstante ello, si la conducta desplegada por el agente se encuentra dentro del dolo eventual (en cuanto a que el agente tenía conocimiento de ser muy probable que el mismo también tenía Covid19 en virtud de los antecedentes, y aun así continuo con su accionar y contagia a terceros), se encuadraría en la figura del art. 202 CP) 

EJEMPLO 2: 

Un sujeto sabe que tiene COVID19, por haber así sido diagnosticado, sale a dar un paseo en vehículo, sin estar su actividad dentro de las excepciones para romper el asilamiento social, encontrándose vigente el decreto 297/2020. Es detenido por personal policial, no puede acreditar autorización para circular, el mismo intenta dar excusas infundadas en cuestiones de hecho ni derecho.- 

En este caso es evidente que confluyen las conductas del art. 205 (violación medidas de autoridad para propagar epidemia), art.203 (Desobediencia), art. 202 (propagación de enfermedad contagiosa). En este caso opera un concurso de delitos.- 

Entendemos que el concurso debe ser real de los delitos, en cuanto a que en este caso hay diversas conductas que encuadran en delitos diferentes. (Art. 54 CP), POR LO TANTO SE FIJARA LA PENA MAYOR, es decir la del delito de 

CUADRO: Resumen de las figuras penales aplicables a acciones que infrinjan aislamiento social COVID19  

ART. 239	DESOBEDIENCIA	15 dias a 1 año de prisión
ART. 202	PROPAGAR DOLOSAMENTE ENFERMEDAD O CONTAGIO	3 a 15 años prisión o reclusión
ART. 203	PROPAGAR DOLOSAMENTE ENFERMEDAD O CONTAGIO	Multa de $ 5000 a 100.000 6 meses a 5 años de prisión en caso de muerte
ART. 205	VIOLACION MEDIDAS AUTORIDAD COMPETENTE PARA IMPEDIR PROPAGACION EPIDEMIA	6 meses a dos años de prisión

V- CONCLUSIONES: 

El mundo nunca volverá a ser igual después del paso de las acciones en torno al COVID19, y por consecuencia, el mundo jurídico tampoco lo será.- 

Desde el 20 de marzo de 2020, se estableció un aislamiento social preventivo y obligatorio mediante el decreto de necesidad y urgencia 297/2020, el cual es de cumplimiento inmediato, además de obligatorio, y solo admite determinadas excepciones.- 

Es importante destacar que al principio, dicha normativa pudo haber traído conflictos de interpretación, en especial a lo que hace a aquellas actividades consideradas esenciales o bien a algunas actividades que si bien no eran esenciales hacían a la cadena o el proceso que si lo son.- 

Dentro de dicha medida excepcional deviene necesario determinar algún tipo de sanción penal en caso de cumplimiento, y es así como surgen las figuras penales de los art. 239 y 205 CP.- 

No obstante ello, como es harto sabido, el código penal es un cuerpo legal que debe ser interpretado en su conjunto y no de manera aislada, es por ello que surge la necesidad, a la hora de establecer la calificación legal y ver los diferentes supuestos que se vayan suscitando la ampliación al encuadre jurídico, como es la apertura  a las figuras de los art. 202 y 203 del Código Penal, sin perjuicio que las misma puedan concursar con las de los arts. 239 y 205 CP.- 

Dicho análisis necesariamente deberá ser realizado por el organismo judicial correspondiente, que en este caso será la justicia federal.- 

Por último, quisiera destacar que un mayor poder de control de poder por parte del Poder Ejecutivo a las fuerzas de seguridad no implica violación alguna a garantías constitucionales y procesales de las personas que cometan las acciones jurídicamente repro0chables, limitándose necesariamente a poner a disposición de las autoridades correspondientes a los infractores.-

Bibliografía consultada: 

• DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte Especial” Tomo 2-C. Rubinzal-Culzoni Editores
• NUÑEZ, Ricardo, “Manuela de Derecho Penal.”, Parte Especial. Ed. Marcos Ledner Editora
• ZAFARONI, RICARDO RAUL, “Manuela de Derecho penal. Parte General” Ed. Ediar
• Código Penal de la Nación (www.infoleg.gov.ar)