¿Qué es y cómo se indemniza la falta de preaviso en el despido laboral?

En el derecho del trabajo existen distintas figuras que contemplan determinadas cuestiones relevantes del contrato de trabajo que hacen que la relación laboral sea prudentemente enarbolada en valores de cooperación, reciprocidad en la vocación de continuidad y, por sobre todas las cosas, buena fe.

Cada aspecto de la relación laboral es importante. No se trata de cualquier contrato que se pueda celebrar de manera atípica o poco frecuente en el universo personal de cada ser humano, sino más bien todo lo contrario: el contrato que todo ser humano en alguna etapa de su vida debe celebrar.

A tal efecto, la gran particularidad que tiene este contrato entre sujeto trabajador y empleador es que el primero tiene que cumplir sus obligaciones intuito personae.Esto quiere decir que lo que transaccionaen la relación de justiprecio (la remuneración) con su contratante es la puesta a disposición de su humanidad a través de su fuerza de trabajo.

La humanidad al servicio de la producción de bienes y servicios no puede ser prestada en cualquier condición. Es muy delgada la línea que cruza la delicada esfera de la dignidad del ser humano, porque en el fondo—en términos del doctrinario AdriánGoldin— el contrato de trabajo es unacompleja tensión materializada en una conjunción en pugna entre contrato libertad-contrato sometimiento.

“Habrá que entender que, como queda dicho, la forma de contrato expresa la condición de libertad y dignidad del trabajador (la decisión de trabajar y el emprendimiento donde ha de hacerlo no pueden ser hoy sino el producto de un acto de libertad—y que como veremos, no siempre fue así—) pero no alcanza para sustraerlo de la carga de restricciones económicas y de poder que limitan severamente aquella libertad; el trabajador celebra frecuentemente el contrato acuciado por un estado de necesidad, y tanto al concertarlo como durante su perduración difícilmente pueda negar su consentimiento a las condiciones que fije su empleador, debido a una relación de fuerzas—de poder de negociación— claramente adversas para aquél por las razones ya explicadas”(GOLDIN O. ADRIAN, Curso de derecho del trabajo y la Seguridad Social; 2ª edición actualizada, coordinado por Jorgelin E. Alimenti, dirigido por Adrián O. Goldin, 2015, Buenos Aires, Editorial La Ley. Págs. 209-210).

En este contexto de asimetría entre las partes, emana de manera subyacente el orden público laboral, que protege ampliamente un conjunto de situaciones que hacen a la concepción, perduración y —en el caso del tema del presente artículo—, extinción de la relación jurídica que une a las partes. En la extinción del contrato de trabajo, existe el deber de preaviso.

Definición técnica y marco normativo

En términos jurídicos se puede definir al deber de preaviso como una obligación.Dentro del conjunto de las obligaciones exigibles por los trabajadores, se la caracteriza como una obligación de hacer. Este tipo de“obligación de hacer”se encuentra tipificado en el artículo 773 del Código Civil y Comercial, que reza:

“La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes”.

En cuanto al modo en que deben cumplirse este tipo de obligaciones, el artículo 775 refiere expresamente:

“El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva”.

El incumplimiento puede generar la posibilidad de que el acreedor de dicha obligación de hacer exija su cumplimiento, constituyendo en mora previamente al obligado y generando el derecho de perseguir su cumplimiento compulsivo, tanto del obligado principal como de sujetos terceros vinculados. Así lo expresa el artículo 777:

“Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a: a) exigir el cumplimiento específico; b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; c) reclamar los daños y perjuicios”.

El derecho del trabajo recepta estas obligaciones genéricas que enumera el Código Civil y Comercial de la Nación y las tipifica en el artículo 231 de la Ley de Contrato de Trabajo, que reza lo siguiente:

“El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente: a) por el trabajador, de QUINCE (15) días; b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior”.

Definición fáctica de preaviso

En el marco de los hechos, el preaviso es una obligación que reposa en cabeza del empleador. Este debe preavisar al sujeto trabajador de su voluntad extintiva del contrato de trabajo, algo que para el marco legal y su naturaleza es una anomalía, ya que el principio de conservación del artículo décimo de la propia Ley de Contrato de Trabajo —en consonancia con el principio de indeterminación de plazo contractual— configura la extinción natural del vínculo laboral cuando el trabajador se encuentra en las condiciones de incorporarse a los beneficios de la seguridad social.

Juan Carlos Fernández Madrid, acerca del preaviso, expresa: “El preaviso puede ser conceptualizado como la notificación anticipada del despido sin causa, visto desde la óptica del empleador. Y cuando lo da el trabajador, constituye la fecha de la noticia de la fecha de la terminación del contrato y de le efectivización de la renuncia […] Consiste en una obligación que la ley impone en forma recíproca a ambas partes del contrato y tiende en lo fundamental a prevenir la ruptura intempestiva del vínculo, con el objeto de que el trabajador no se vea privado bruscamente de su puesto, con las consiguientes repercusiones alimentarias, y de que el empleador pueda cubrir la ausencia de aquel en orden a las necesidades productivas y organizativas de la empresa”(FERNÁNDEZ MADRID JUAN CARLOS, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1ª edición, Erreius, año 2018. Tomo III. Pág. 1.752).

Antonio VazquezVialard refiere acerca del preaviso de la siguiente manera: “La disolución contractual, excepto los casos de trabajo eventual en que puede o no corresponder […] que se opera como consecuencia de la decisión adoptada por una de las partes sin que exista justa causa imputable a la otra, debe ser notificada con una anticipación que la ley fija según los casos (Art. 231 LCT)”(VAZQUEZVIALARD, ANTONIO. Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, 2ª edición actualizada, 1ª reimpresión corregida. Editorial Astrea, Buenos Aires,Año 1984, pág. 409).

Mario Eduardo Ackerman define al preaviso como: “una obligación de hacer que consiste en comunicar anticipadamente la voluntad extintiva unilateral del contrato de trabajo por tiempo indeterminado” (ACKERMAN, Mario Eduardo ySFORSINI,Maria Isabel. Ley de Contrato de Trabajo Comentada. 2ª ed. actualizada. Tomo III. Santa Fe. RubinzalCulzoni. Año 2019. Pág. 88).

Carlos Etalasostienerespecto del preaviso, haciendo cita de Russomano: “La finalidad perseguida por la institución del preaviso en el contrato de trabajo respecto al empleado, es la de evitar que caiga bruscamente en la desocupación, y en lo que refiere al empleador, que pueda contratar un reemplazante para el trabajador que se retira”(ETALA, CARLOS ALBERTO, Contrato de Trabajo, comentado y anotado y concordado con las leyes de reforma laboral y demás normas complementarias. 5ª edición ampliada y actualizada, 1ª reimp. Editorial Astrea Buenos Aires. Año 2005. Pág. 231).

Tipos de preaviso

El artículo 231 de la Ley de Contrato de Trabajo distingue tres tipos de preaviso de distintas extensiones temporales, graduadas según la objetivación del parámetro de antigüedad con que se mida la relación laboral que une a la parte trabajadora con la empleadora y viceversa.

Así pues, la ley establece tres tipos de preavisos imponiendo pisos mínimos temporales:

1. El que se otorga en relaciones laborales que transitan el período de prueba: 15 días.
2. El que se otorga en relaciones laborales con antigüedad menor a 5 años: 1 mes.
3. El que se otorga en relaciones laborales con antigüedad mayor a 5 años: 2 meses.

El legislador establece una consecuencia de reparación pecuniaria en caso de omisión del cumplimiento de esta obligación, que implica —según ordena el artículo 232, que regula la indemnización sustitutiva— que es un equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazosreferidos más arriba.

El problema en la práctica

Dicho todo lo expuesto hasta aquí, el interrogante para resolver es qué problema se genera en la práctica que hace que en la mayoría de los casos no se otorgue el preaviso y se quiebre la relación de manera intempestiva.

La respuesta es muy sencilla de responder. Para el empleador es más conveniente abonar la indemnización sustitutiva que otorgar el plazo establecido en el artículo 231, donde debe someterse a distintas cuestiones que recubren en la realidad la situación del periodo de preaviso:

1. Debe otorgar las horas de licencias pagas del artículo 237, que consisten en:“Una licencia de dos horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las dos primeras o las dos últimas de la jornada. El trabajador podrá igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o más jornadas íntegras”.
2. El trabajador preavisado de la extinción laboral por lo general deja de lado su afección a la productividad, trabajando a reglamento y totalmente desincentivado.
3. Esta circunstancia—es decir, el periodo de preaviso— no contribuye al mantenimiento del buen clima laboral.

¿Cómo se indemniza?

El legislador resuelve el modo de cuantificación de la indemnización sustitutiva, poniendo en cabeza del sujeto de la relación que omita el preaviso la obligación de abonar las remuneraciones que el trabajador hubiese devengado en el plazo que le corresponde por antigüedad que le sea otorgado dicho preaviso. “Como el propósito de la ley es que efectivamente se cuente con el período de preaviso, el monto de la indemnización debe reflejar el ingreso normal del trabajador y es equivalente a quince días (en periodo de prueba), un mes o dos meses (según la antigüedad del trabajador) de la remuneración bruta al momento del cese, que el trabajador hubiese percibido durante el lapso del preaviso omitido. El concepto de mejor remuneración mensual, normal y habitual resulta exclusivamente aplicable a la indemnización por antigüedad (Art. 245LCT), mientras que para la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT), integración del mes de despido (Art. 233 LCT) y para las vacaciones proporcionales (Arts. 155 y 156LCT) corresponde adoptar la regla general que impone la normativa aplicable del criterio de la normalidad próxima”(GRISOLIA, JULIO ARMANDO. Manual de Derecho Laboral, Edición 2019, 1ª reimp. revisada y actualizada. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, AbeledoPerrot. Pág. 640).

En suma, el preaviso forma parte de una de las tantas obligaciones genéricas que tienen las partes sujetas al contrato de trabajo, que debe ser efectuada en el contexto colaborativo y de buena fe que el orden público laboral establece en el marco protectorio legal para dichas relaciones contractuales. Su omisión genera un incumplimiento que se repara a través de una indemnización sustitutiva, que tendrá variación de cuantificación dependiendo la antigüedad de la relación laboral.

Citar: www.grupoprofessional.com.ar/blog/– GP25102021DLAR

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