Restitución Internacional de Menores

Es mundialmente conocido el problema que padecen muchos padres, madres, tutores o quienes tengan a su cargo el cuidado personal de niños menores de edad, a partir del traslado, desplazamiento o retención ilícita de los mismos hacia otro país diferente al de su residencia habitual, sin su consentimiento. 

En primer lugar, resulta adecuado establecer las diferencias que existen entre los términos desplazamiento, sustracción, retención y secuestro o tráfico de menores. También debemos comprender qué se entiende por “residencia habitual” a fin de evitar confusiones. 

Terminología.

• Desplazamiento: Es el traslado del menor a otro Estado diferente al de su residencia habitual cuando el progenitor tiene la guarda.
  
• Sustracción: Se trata del desplazamiento del menor a un Estado diferente al de su residencia habitual. Es un conflicto civil. A diferencia del anterior, el progenitor que lo traslada no tiene la guarda del menor. Generalmente se produce cuando los padres se disputan su tenencia, actualmente conocido como cuidado personal. Implica el traslado del menor a otro Estado por uno de los progenitores sin el consentimiento del otro. 
  
• Retención: Es el traslado del menor de manera lícita (con consentimiento de ambos progenitores), que, vencido un plazo establecido por las partes o por la ley, el traslado se convierte en ilícito. Se da en el caso en que uno de los progenitores le solicita al otro, autorización para trasladar al menor a otro Estado, en general a los fines de vacacionar (se otorga por el plazo de 3 meses), y vencido el plazo el progenitor o la persona que lo traslada no restituye al menor al Estado donde tiene su residencia habitual. 
  
• Secuestro o tráfico de menores: El tráfico de menores constituye un delito. Se trata del traslado del menor a un Estado diferente al de su residencia habitual, pero la diferencia con la sustracción es la finalidad con la que se lo traslada: mientras que en la sustracción la finalidad es alejar al menor del otro progenitor; en el caso del tráfico puede tener como finalidad la explotación sexual, laboral, servidumbre u otra finalidad delictiva.
  
• Residencia habitual: si bien algunas Convenciones no definen concretamente qué entienden por residencia habitual, la doctrina es unánime al definirla como “lugar donde el menor desarrolla su centro de vida”. Esta definición se establece también en el Convenio bilateral entre Argentina y Uruguay sobre restitución de menores. En nuestro derecho interno, la ley 26.061 en su artículo 3, inc. f) establece una definición sobre “centro de vida”, en tal sentido prescribe: “Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia”.

A diferencia del secuestro o tráfico de menores, todos los anteriores forman parte del ámbito civil, mientras que el secuestro, como se dijo, constituye un delito. 

Rol de los Estados frente al conflicto. 

A raíz de estos conflictos, los Estados han celebrado diferentes Instrumentos Internacionales con la finalidad de restituir al menor al país de su residencia habitual, protegiéndolo de posibles daños que pueda generar ese traslado, desplazamiento o sustracción ilegítimos, partiendo del principio de “cooperación Internacional”; separando el conflicto del ámbito penal, estableciendo pautas para que la restitución se produzca por vía civil o administrativa.

Entre las Convenciones Internacionales sobre restitución internacional de menores encontramos: 

• Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores; 
  
• Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (a partir de la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado);
  
• Tratado bilateral argentino- uruguayo sobre Protección Internacional de menores;
  
• Convención sobre Derechos del Niño. 

La Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores establece en su artículo 1 los objetivos propuestos por los Estados Parte a la hora de ratificar la Convención; en este sentido dispone en primer lugar “asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente”; esto es, la restitución de menores que hayan sido sustraídos o retenidos en otro estado diferente al de su residencia habitual. En segundo lugar se establece que otro de los objetivos para los cuales los Estados decidieron celebrar esta Convención fue para proteger el derecho de “custodia”  y de “visitas” en todos los Estados Parte. Ambos derechos son descriptos en el artículo 3. En el artículo 4 dispone que se produce “el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor”. 

Se desprende entonces que pueden solicitar la restitución del menor sus padres, tutores, guardadores, o cualquier institución que tenía la guarda del menor en el momento inmediatamente anterior al traslado o retención del menor a otro Estado, diferente al de su residencia habitual. 

Dicha Convención considera menor a todo aquel sujeto menor de 16 años. 

El principio general de la Convención en cuanto a autoridad competente para conocer y decidir un caso de Restitución Internacional de menor es la autoridad administrativa o judicial del Estado parte donde el menor tenía su residencia habitual antes del traslado o retención indebida. Excepcionalmente y ante casos de urgencia debidamente demostrados por el actor, puede solicitarse la restitución a la autoridad administrativa o judicial del Estado en donde el menor se encuentre actualmente, o donde se supone que se encuentra retenido ilegalmente.

La Convención dejó librado al arbitrio de cada Estado Parte la designación de la Autoridad Central. Nuestro país ejerciendo ese derecho, designó al Ministerio de Relaciones Exteriores. Es quien se encarga de recibir las denuncias y solicitudes de restitución internacionales de menores. Establece tres maneras de solicitar la restitución: por exhorto o carta rogatoria; solicitándola a la Autoridad Central mediante la presentación de un formulario (cumpliendo con los requisitos previstos en el artículo 9.2); por vía consular o administrativa.

La Convención está abierta a cualquier Estado que quiera ratificarla. Está permitido efectuar reservas, siempre que se respete y no se desvirtúen objeto y fines de la Convención. 

¿En qué casos el Estado requerido se puede negar a la restitución del menor?

La Convención establece supuestos en los que el Estado al que se le requiere la restitución del menor se niegue: 

• En los casos en que los reclamantes “no  ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención”. Podemos observar esta situación en los casos en que se solicita una autorización para viajar, y pasado el tiempo autorizado el otro progenitor presta su consentimiento de alguna manera para que el menor continúe viviendo en el otro Estado.
  
• Casos en los que exista un grave riesgo a sufrir el menor algún peligro físico o psíquico. 
  
• Casos en los que el menor, contando con edad y madurez suficiente, se niegue a regresar al Estado de su residencia habitual. Este supuesto fue establecido teniendo en mira el “interés superior del niño”.

¿En qué plazo se debe solicitar la restitución del menor y hacerse efectivo el traslado?

Se establece que la solicitud de restitución debe ser presentada dentro del plazo de un año contando desde que se produjo el traslado ilícito, excepto en aquellos casos en los que no se conoce el paradero del menor. En este último caso, el año comienza a contarse desde la fecha en que se tuvo efectivo conocimiento del paradero. Sin embargo, vencido el plazo de un año desde el traslado ilícito pueden presentarse solicitudes de restitución internacional de menores; la diferencia radica en que puede oponerse la excepción de arraigo. Se entiende que se produjo arraigo pasado un año desde el traslado o desplazamiento ilegítimo, plazo en el que el menor asentó su “nuevo centro de vida”, es decir, su residencia habitual.

Recibida por la autoridad requirente la resolución que ordena la restitución, debe restituir al menor dentro de los 45 días; en caso contrario, queda sin efecto la restitución ordenada. 

Aprobación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Por su parte, la Ley N° 23.857, sancionada en 1990, creó el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Al igual que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, los Estados parte se comprometieron a garantizar la restitución internacional de los menores que fueron trasladados o retenidos ilícitamente a cualquier otro Estado contratante; y también a defender los derechos de custodia y visitas en todos los Estados Parte. En su artículo 3 se establecen situaciones en las que los Estados consideran que el traslado o la retención son ilícitos, a saber: 

a) “Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención”. En nuestro país, el derecho de custodia es sinónimo de los deberes de los progenitores respecto al cuidado personal del menor.  

 b) “Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de plano derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado”. Esta situación se da en los casos en que uno de los progenitores traslada al menor a otro Estado impidiéndole al primero ejercer su derecho de custodia. 

La Convención establece que dejará de aplicarse esta normativa a aquellos menores que cumplan los 16 años de edad. 

Respecto de la Autoridad Central, el Convenio establece que cada Estado parte debe designarla, al igual que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. 

Observamos entonces que ambas Convenciones son prácticamente iguales, en donde se vela por la protección del menor, respetando así el Interés Superior del Niño; comprometiéndose los Estados parte a cooperar con otros Estados para evitar que los menores trasladados o retenidos indebidamente sean restituidos sin más, al Estado donde tenían su residencia habitual antes del traslado o retención ilícita. Se resalta la colaboración a la que se comprometen los Estados respecto de las autoridades competentes para decidir los casos de restitución. 

El Convenio establece en su artículo 8 el modo en que debe procederse para solicitar la restitución de un menor. En tal sentido, prescribe que toda persona, institución u organismo que tenga derecho de custodia respecto del menor, en el momento inmediatamente anterior al traslado o retención indebida, puede acercarse a la Autoridad Central, presentando la solicitud de restitución con cierta documentación acreditando los extremos establecidos en la ley. La Autoridad Central será la encargada de analizar si el peticionante cumple con todos los requisitos que le son exigidos; en el caso de no cumplirse rechaza la demanda, exponiendo debidamente los motivos del rechazo; y en el caso de que cumpla, envía la demanda a la Autoridad Central del Estado al que le es requerida la restitución. Es de destacar que en el caso en que proceda la demanda, la Autoridad Central a la cual fue solicitada la restitución en un primer momento, no se desliga del asunto, sino que debe mantener constante comunicación con el Estado requerido.  

En el artículo 11 del Convenio se establece que las autoridades, ya sea administrativa o judicial a las cuales se les soliciten la restitución, deberán actuar de manera urgente, sin dilataciones.  En tal sentido, si pasado el plazo de 6 semanas a partir de la presentación de la solicitud la autoridad administrativa o judicial no emitió decisión alguna, la parte peticionante puede solicitar una declaración de los motivos de la demora. 

Una característica relevante del Convenio la encontramos en su artículo 12, en donde se establece que, si no ha trascurrido un año desde que se produjo el traslado o retención ilícita y la presentación ante la Autoridad Central, ésta última deberá ordenar la restitución del menor. En el caso de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, la decisión corresponde a la autoridad competente, quien puede denegar la restitución si encuentra alguna causal de excepción a este principio. Si ha pasado el período de un año o más, la Autoridad Central puede disponer la restitución siempre y cuando no se haya producido el arraigo. 

La Autoridad judicial o administrativa podrá rechazar el pedido de restitución en los casos en que el menor, contando con la edad y  grado de madurez suficiente se oponga a volver al Estado de su residencia habitual; se constate que el peticionante no ejercía debidamente su derecho de custodia; en los casos en que exista un peligro grave respecto del traslado del menor, del cual pueda derivar algún daño a su persona; y en los casos en que los principios fundamentales del Estado requerido no lo permitan por violarse derechos humanos o libertades. Otra diferencia con respecto a la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, es que el Convenio establece que las autoridades competentes pueden solicitarle al peticionante la autorización de la restitución por parte de las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor. 

 La Autoridad competente no debe analizar las cuestiones de fondo, sino que solo debe limitarse a decidir sobre la restitución del menor. 

Por otro lado, no puede solicitarse ningún tipo de fianza, depósito o pago para solicitar la restitución. Todo ello sin perjuicio del pago de costas y gastos administrativos o judiciales que genere la restitución, los cuales pueden ser asumidos o no por el Estado requerido, según su propia normativa, a partir de las reservas efectuadas por dicho Estado. Puede imponer que la persona que trasladó o retuvo indebidamente al menor pague todos los gastos generados a partir de ese traslado ilícito.  El Convenio se encuentra abierto a la firma de aquellos Estados que quieran ratificarlos. 

Respecto del Convenio entre Argentina y Uruguay sobre Protección Internacional de Menores, el mismo tiene plena vigencia, pero en la práctica ha sido reemplazado por la aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ya que la misma ha sido ratificada por más Estados, produciendo mayores beneficios en cuanto a situaciones en donde se solicite la restitución de un menor. El Convenio ha sido aprobado por la ley N°22.546, en el año 1981, con la intención de brindarse entre sí cooperación y colaboración en aquellos casos en donde un menor haya sido trasladado o retenido de manera indebida. La Autoridad Central que prevé dicho Convenio es el Ministerio de Justicia. Los objetivos del Convenio son los mismos que los prescriptos en las Convenciones analizadas anteriormente en el presente trabajo. Establece una definición de “residencia habitual”, considerando que es el Estado donde el menor tiene su “centro de vida”. Por otro lado, considera que se produce “la presencia indebida de un menor” en aquellos casos en los que el menor se halle en un Estado diferente al de su residencia habitual, siempre y cuando dicha presencia se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que tengan sus padres, tutores o guardadores. Los sujetos legitimados para solicitar la restitución son entonces los padres, tutores o guardadores del menor, debiendo acreditar los extremos que establece el Convenio en el artículo 6. A diferencia de las Convenciones analizadas con anterioridad, el Convenio establece que el juez que tome conocimiento y deba decidir sobre la restitución puede disponer la guarda provisional del menor, u ordenar la restitución; y solo puede dilatar la restitución en aquellos casos en los que exista un grave riesgo para la salud del menor. Los gastos deben ser soportados por el peticionante. Respecto del plazo para solicitar la restitución, es coincidente con el plazo establecido en las Convenciones, de un año desde que se produjo el traslado o retención indebida; o en el caso de que se desconozca su paradero, el plazo comienza a contarse desde que se tuvo conocimiento. En cuanto al procedimiento, las solicitudes que se presenten sobre restitución serán recibidas por el Ministerio de Justicia del Estado requirente, quien deberá analizar si cumple con los requisitos, y enviarle dicha petición al Ministerio de Justicia del Estado requerido, quien la enviará al juez competente. Respecto de los exhortos que deban enviarse recíprocamente, el Convenio establece que serán gratuitos. Por último, se establece que el Convenio regirá de manera indefinida. Sin embargo, la experiencia indica que la aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores trae mayores beneficios y es más efectiva a la hora de solicitar la restitución de un menor. 

Respecto de la Convención sobre Derechos del Niño, si bien no se establece un análisis detallado ni el procedimiento a seguir en casos de restitución internacional tal como lo desarrollan las convenciones analizadas anteriormente, se hace mención al derecho que tienen los menores de 18 años en estos casos, por parte de los Estados parte. En tal sentido, el artículo 11 prescribe: “Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.”. Luego, en su inciso segundo, refiere al modo en el cual debe hacerse efectivo este derecho, estableciendo: “2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes”.

Restitución Internacional de Menores en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación.

En cuanto al Derecho Interno, encontramos regulada la materia en nuestro CCYCN en el Título IV- Disposiciones de Derecho Internacional Privado, capítulo 2, Sección 8. 

En el artículo 2642 se disponen los principios generales aplicables al conflicto de restitución internacional de niños. En tal sentido, el citado artículo reza: “En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño”.

En el primer párrafo del citado artículo encontramos, en primer lugar, que en los casos en que se solicite la restitución de un menor a su residencia habitual deben respetarse y aplicarse las Convenciones Internacionales sobre la materia. Asimismo, se pone en énfasis el interés superior del niño que los jueces deben ponderar por encima de cualquier otro interés contrapuesto en el caso concreto. 

Seguidamente el texto legal establece el modo en que debe procederse en caso de decidirse la restitución a la residencia habitual del menor; es decir, deben arbitrarse todos los medios necesarios para que el traslado del menor a su residencia habitual sea seguro, en sentido amplio; esto es, que no sufra ningún daño a su persona durante el traslado psíquico o físico. 

En tal sentido el segundo párrafo del artículo 2642 CYCCN prescribe: “El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión”.
Se establece también que “las soluciones conduzcan al cumplimiento voluntario”. Esto significa que los Estados, a la hora de celebrar y ratificar Convenios sobre restitución Internacional pensaron que la primera solución a esta clase de conflictos debería ser siempre la restitución voluntaria, es decir, citar al padre o madre que trasladó indebidamente al menor a otro Estado diferente al de su residencia habitual, para que dentro del plazo de 10 días devuelva al menor. Esto es lo que se conoce como “cumplimiento voluntario”.
En los casos en que no es posible esta solución voluntaria, la Convenció prevé el procedimiento que debe llevarse adelante para lograr la restitución del menor.

En cuanto al último párrafo del artículo 2.642 del CCYCN, se establece que el juez argentino que tome conocimiento del ingreso de un menor al país a partir del pedido de restitución a otro Estado puede, a pedido de parte legitimada o solicitado por autoridad competente extranjera, establecer medidas anticipadas para protegerlo de cualquier perjuicio que pueda sufrir durante el traslado al país. Esta medida también puede alcanzar a aquel mayor de edad que acompañe al menor en el traslado. En tal sentido, el C.C.C.N prescribe: “A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente”.

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