Se exponen a continuación dos fallos que, por su naturaleza en el ámbito del Derecho de las familias, son hechos en la vida cotidiana muy consultados.
El primero está relacionado con un niño que padece “un trastorno del espectro autista severo” y las únicas alternativas con las que cuenta para mejorar su estado de salud son; las caminatas diarias y la medicación.
El segundo fallo está relacionado con el régimen de comunicación de los niños, niñas y adolescentes. Les adelanto el final, porque me gusta “spoilear”: el régimen de comunicación debe ceder y su interrupción es factible de manera momentánea.
FALLO 1: niño que padece “un trastorno del espectro autista severo” y las únicas alternativas con las que cuenta para mejorar su estado de salud son; las caminatas diarias y la medicación.
En este contexto, la Asesoría Tutelar CAyTN°2 inició una medida cautelar contra el Gob. de la Ciudad de Bs. As. para solicitar un permiso de tránsito para que el niño realice caminatas diarias con alguno de sus progenitores.
En este caso, dos bienes jurídicos protegidos: el derecho a la salud, la integridad física del menor y su familia, y, por otro lado el interés público (en este caso la obligación de respetar las restricciones a la libre circulación impuestas por el PEN decreto 279/20).
En base a las pruebas aportadas, el Sr. Juez Aurelio L Ammirato, titular del Juzgado Con. Adm. Y Trib. N°10 de CABA resolvió «hacer lugar a la petición, que se realizó conforme una medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Bs. As. que precautoriamente y de manera inmediata extienda un permiso de tránsito (salvoconducto) a nombre de J.K. (DNI n°xxxxxxx), de forma tal que el menor pueda desplazarse en las cercanías de su domicilio y en un radio que no excederá las plazas Juan José Paso y General Manuel Belgrano, durante todos los días de la semana incluyendo sábados, domingos y feriados, en el horario de 10 a 12 hs. El menor estará acompañado por un adulto responsable, en principio su padre, el señor D. K. (DNI xxxxx), o su madre, la señora M. T. (DNI xxxxx), quienes tendrán el deber jurídico específico de preservar en todo momento la distancia del menor con respecto a cualquier otra persona, que en ningún caso podrá ser inferior a dos metros. A su vez, con igual finalidad y para hacer frente a la urgencia, expídase una copia de este pronunciamiento para los progenitores del menor, quienes llegado el caso podrán presentarlo ante las fuerzas de seguridad que lo requieran”.
Me gustaría destacar que para la resolución de este caso, el juzgado utilizó la herramienta de vídeo conferencia que dispone el art. 29, inc. 2. CCAyT, de la que participaron el juez, el secretario actuante, el asesor tutelar y el psiquiatra que atiende al menor.
FALLO 2: régimen de comunicación de los niños, niñas y adolescentes.
En este caso, un padre se presentó ante el Juzgado de Familia 4 de San Isidro solicitando la habilitación del asueto judicial para exigir el cumplimiento del régimen de comunicación ya establecido en ese juzgado y expte.
Régimen que fue interrumpido por la madre del menor con fundamento en el temor al contagio del coronavirus respecto del niño. El juez Dr. Gustavo Halbide resolvió lo siguiente: “Desestimar el pedido de habilitación de asueto judicial formulado, tendiente a la ejecución del régimen de comunicación en cuestión. Ello así, entiendo que con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, corresponde desestimar el planteo formulado por el actor, mientras dure la vigencia de las medidas de aislamiento dictadas tendientes a la permanencia de los niños en sus hogares, evitando todo tipo de traslado de los mismos”.
El Juez analizó muy minuciosamente los alcances del “interés superior del niño” y aquí destaco lo que consideré importante resaltar de su fallo:
«El objetivo del concepto interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño y el desarrollo holístico del niño, es decir, sus aspectos físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n°5 [2003] sobre medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, párr. 12; Observación General n° 12 [2009] sobre el Derecho del niño a ser escuchado, párr. 2; y Observación General n° 14, cit., párr. 4).
Ahora bien, en la práctica, la apreciación del interés superior del niño es una cuestión compleja y su contenido debe determinarse caso por caso. De este modo, puede definirse el “interés del menor” como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado. Y, entre ellos, el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, por lo que debe quedar excluida toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso.
Al evaluar y determinar el interés superior de un niño también debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de asegurarle la protección y el cuidado necesarios para su bienestar. Los términos “protección” y “cuidado” deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo no se expresa con una fórmula limitada o negativa, sino en relación con el ideal amplio de garantizar el desarrollo del niño y su bienestar (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 14, cit., párr. 71); este último apreciado en un sentido amplio, abarcando sus necesidades materiales, físicas, educativas, culturales, espirituales y emocionales básicas, así como de su necesidad de afecto, seguridad, pertenencia, estabilidad y proyección. Los posibles conflictos entre el interés superior de un niño, desde un punto de vista individual, y los de un grupo de niños o de los niños en general tienen que resolverse caso por caso, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando un compromiso adecuado. Lo mismo debe hacerse si entran en conflicto con el interés superior del niño los derechos de otras personas. Si no es posible armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma de decisiones habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta que el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial significa que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 14, cit., párr. 39).
«Es que en este aspecto, el principio favor minoris, con expresa recepción en los arts. 3 y 5 de la ley 26.061, conforme al cual ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos, han de prevalecer los primeros (en el mismo sentido, art. 4, ley 13.298), adquiere una mayor preponderancia objetiva, en tanto el principio de precaución exige valorar primordialmente los riesgos, daños futuros y otras consecuencias de la decisión, en la seguridad de los niños. Así, la jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución de cada caso en orden a restablecerlos, por una parte, y hacerlo con el menor costo posible”.
En los fallos precitados, el primero del 22 de marzo de 2020 y el segundo del 19 de marzo de 2020, podemos colegir que, si bien los decisorios fueron diferentes ya que en uno se hizo lugar a la petición y en otro no, lo que se tuvo en miras como factor común fue el bien jurídico protegido salud, resultando que para un caso debía hacerse una excepción al aislamiento y para el otro caso, no.
Abogada Especialista en Derecho de Familia.
Docente Grupo Professional.
Respecto el 2do fallo está bien entender y co sideral ello en una aislamiento o obligatorio de 10 dias, pero en un periodo de 30 días es insostenible, además el juez no debe olvidar que dentro del interés superior también se e contra establecido la vinculación y comunicación con su progenitor… la verdad me gustaría conocer los fundamentos hoy del juez ante el mismo planteo y el mismo actor…