Consecuencias de incumplimiento del régimen de comunicación

Entre las maneras que existen, y ante lo conflictivo que puede ser encontramos dos habituales:  uno es el impedimento de contacto y el otro es el incumplimiento del progenitor no conviviente.

Introducción:
En esta oportunidad el tema que convoca es el incumplimiento de los deberes de la responsabilidad parental de los progenitores. 

Responsabilidad parental en el CCyCN. 

Para ello, es relevante mencionar qué se entiende por responsabilidad parental, el Código Civil y Comercial de la Nación tal como lo dispone su art. 638: “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. 

Fundamento legal de la Convención sobre los Derechos del Niño. 

Es decir, tener hijos implica una responsabilidad que tiene que ver con ellos directamente, no con el otro progenitor. Esto, ya que es un derecho propiamente dicho del niño, niña y/o adolescente la comunicación y preservación de esa relación vincular, así lo entiende la Convención sobre los Derechos del Niño, otorgándole la tarea al Estado de preservar y velar por ese derecho, en su artículo 9 inc. 3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.   

Realidad jurídica Vs realidad material-. 

Ahora bien, las normas son claras al expresar los deberes de los progenitores y el propio Estado, aun así, pareciera fácil con el deber ser que plantean. Sin embargo, las relaciones personales se caracterizan por ser más que complejas, y en algunos casos de forma interesante se convierte en una batalla que ha excedido la razón y las prioridades, una problemática que ha llegado a diversos juzgados, quienes debieron aplicar las normas y aquel deber ser que pareciera ser más que lógico.

El impedimento de contacto.

En el primer caso mencionado, tal es el caso de impedimento de contacto el cual se encuentra regulado en el artículo 72 del Código Penal inc. 3: “Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes”.  

No obstante, para que sea procedente la denuncia, deberá existir un convenio previo o sentencia que estipule el régimen de comunicación entre el progenitor no conviviente y sus hijos/as. De no existir, esta acción no tendría lugar. 

Consecuencias del Impedimento de contacto. 

Asimismo, es fundamental que para que prospere y no sea una mera denuncia, se presenten testigos y pruebas que acrediten el respectivo impedimento.

Inciso que fue incorporado por la ley 24.270, quien establece la pena que recibirá aquel que incurriese en dicha situación, su primer artículo dispone: “Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes”.

Es decir, las consecuencias de tomar una postura hostil por el simple hecho de tener una relación conflictiva con el otro progenitor, ya no es un simple incumplimiento, que requiere la atención de la vía civil, sino también implica una gravedad tal que derivaría en prisión. 

La ley también menciona unos supuestos en los que la pena se agravaría en su segundo artículo dispone: “En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial. Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo. Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión”.  

Por último, le otorga pautas al tribunal de cómo proseguir ante una denuncia, en su tercer artículo menciona: “1. Disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres. 2. Determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil”.

En sede civil el juez por su parte, en conocimiento de la existencia de una causa penal, tomará medidas pertinentes a fin de garantizar el régimen de comunicación con el progenitor no conviviente. 

En ello la jurisprudencia ha aplicado diversas alternativas, tales como modificar el cuidado personal, siendo el mismo de forma unilateral para aquel que al momento del incumplimiento no convivía con el niño, niña y/o adolescente, garantizando la comunicación con el otro. 

Por ejemplo, en el Juzgado Civil, Comercial, De Conciliación Y Familia De 2° Nominación De La Ciudad De Marcos Juárez (Córdoba), en los autos caratulados “B., C. E. c/ S., F. M. -Régimen de visitas/alimentos -Contencioso-” – del 01/11/2018: “Acuerdo de partes de régimen comunicacional provisorio supervisado en la sede del juzgado entre padre e hijos. Múltiples audiencias previas al acuerdo. Reiterados incumplimientos maternos. Mala fe. Denuncias penales denotan actitud obstruccionista de larga data. Se hace lugar al cambio de cuidado personal a favor del padre, invirtiendo el régimen comunicacional oportunamente fijado”.

Otras de las medidas se basaron en aplicar multas dinerarias por cada incumplimiento, variando el destino de esos fondos, en algunos casos configuraba una donación a la biblioteca del juzgado, y en otros, beneficiarían a sus hijos, o en forma compensatoria al otro progenitor.

Por su parte la Cámara Nacional Civil, Sala B el 11/09/2015, en los autos caratulados: D. R. D., P. vs. G. Z., P. s./ Régimen de visitas: “Homologado el acuerdo al que arribaran las partes respecto del régimen de visitas de sus hijos, se resuelve que, en caso de producirse algún incumplimiento de los compromisos asumidos en el citado convenio, por cualquiera de las partes, el Tribunal podrá disponer sin más trámite: a) El cambio inmediato del régimen de cuidado personal de los hijos en común de las partes, los que quedarán bajo el exclusivo cuidado del progenitor cumplidor, sin que exista pernocte alguno de los niños en el domicilio del otro; mientras que el régimen de contacto de los niños con el progenitor incumplidor será sumamente reducido y controlado, y no podrá extenderse por no más de dos horas y no más de dos veces por semana, aplicándose tal estrictez por un lapso de 180 días, al cabo del cual el Tribunal decidirá lo que corresponda, siempre respetando el interés superior de los mencionados hijos. b) Aplicar una multa de $ 10.000 por cada acto de incumplimiento, que regirá mientras persista el incumplimiento, la que se devengará en beneficio de la contraparte. Asimismo, se establece que producido el incumplimiento el Tribunal optará por la medida indicada en el inciso a) o b), o por ambas a la vez, según lo considere pertinente, conforme al grado y naturaleza del incumplimiento en cuestión. Ello así, dado que uno de los deberes fundamentales que tiene el padre o la madre que se encuentra al cuidado de un hijo es el de favorecer y estimular la libre comunicación del niño o niña con el otro progenitor no conviviente; y que cualquier obstrucción o desidia a la hora de propender a ese vínculo resulta incompatible con los deberes a cargo de quien pretende ejercer el cuidado de los hijos. Es decir, que la falta de colaboración activa de un progenitor para que los hijos logren una buena comunicación con el otro, dará muestras de que dicho padre o madre es inidóneo para tenerlos bajo su cuidado personal. En tal sentido, cabe destacar que el inc. a, art. 653, Código Civil y Comercial, establece como primera pauta a tener en cuenta por el juez para asignar el cuidado personal del hijo la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro”. (Rubinzal Online; 51920/2010; RC J 6184/15)

Ahora bien, lo anteriormente menciono sólo refiere a casos en que uno de los progenitores impide u obstaculiza la comunicación con el progenitor no conviviente.

Hasta aquí pareciera que los inconvenientes planteados tienen sus respectivas “soluciones” aplicables, adecuando las mismas al caso en particular.

Consecuencias del incumplimiento del régimen de comunicación del progenitor no conviviente. 

Sin embargo, ¿qué pasa en aquellas situaciones en las que el progenitor no conviviente no cumple con el régimen de visitas?

Por su parte la norma explica pormenorizadamente el deber y responsabilidades que ambos tienen a la hora de tener hijos/as. 

Particularmente, el artículo 557 CCyCN establece: “Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia”.

La norma no define expresamente cuáles son esas medidas sancionatorias ante el incumplimiento, con lo cual quedará al arbitrio del juez que sea asignado. 

No obstante, la misma jurisprudencia en varias oportunidades se ha expedido dictaminando que la ley no puede obligar a un progenitor a ver a sus hijos/as si este no lo quiere hacer, teniendo una postura patriarcal al respecto, ya que los desinteresados en su mayoría son hombres. 

Esto provoca en consecuencia que las únicas responsables sus progenitoras, quienes adaptan toda su vida alrededor de sus hijos, cumpliendo el deber de ambos.

Entonces, se genera un panorama donde las mujeres parecen ser responsables por haber tomado la decisión de tener hijos/as, debiendo cumplir con las exigencias sociales y legales que se le imponen por la misma, conjuntamente con las consecuencias de haber elegido “erróneamente” al progenitor de sus hijos, ya que es ella quien debe subsanar ese vacío y abandono del otro, no sólo como mujer si no como madre. 

Surge la pregunta anterior reformulada: ¿Cuál es la consecuencia del progenitor desinteresado en sus hijos? 

Independientemente, de las cuestiones emocionales que presenten los niños, niñas y/o adolescentes al conocer dicho desinterés, que deben ser tratadas por un profesional médico que trate esos inconvenientes, aquí sólo nos referiremos a las legales.

Cierto es, que no se puede compensar ni a los hijos/as ni a la otra progenitora, dada el abandono y desidia del otro progenitor. Esto no hay forma de repararlo. 

No obstante, algunos magistrados pudieron encontrar “soluciones viables” ante el incumplimiento del régimen, uno de ellos es la modificación de la cuota alimentaria, así se expidió Tribunal Colegiado De Familia Nº 5 De Rosario (Santa Fe) – 16/04/2010, en los autos caratulados: “S. H. c/ S., E. s/ alimentos” –alimentos. Pretensión de aumento de cuota alimentaria. Incidente promovido por la progenitora, quien detenta la guarda de los niños. 

“El compromiso del padre en tomar contacto, estar con sus hijos y compartir parte de su tiempo con los mismos es de marzo de 2009 y en agosto el mismo año, sin aviso previo a la madre ni comunicación al Tribunal ya no se encontraba en el país, con lo cual aquel pacto se torna de imposible cumplimiento.”

“El aporte dinerario necesario para el mantenimiento del hijo menor debe pesar principalmente sobre el progenitor no conviviente, en tanto que el otro cumple en buena medida la obligación emanada de los arts. 265, 267, 271 y 272 del Cód. Civil simplemente con el cuidado personal puesto en la alimentación, vestido, vivienda y educación del niño, con mayor razón si -como en el caso- aquél por motivos personales ha abdicado voluntariamente sobre sus deberes y obligaciones parentales y es la madre quien asume además de los rubros indicados la obligación alimentaria mayoritaria.”

“Los deberes –en el caso específico la obligación de tomar contacto con sus hijos- que la patria potestad impone no desaparecen por el traslado del progenitor al extranjero o porque éste no asuma la parentalidad, ya que las necesidades de sus hijos también se han modificado con el tiempo y se incrementan con la mayor edad, la obligatoriedad de su escolarización, sus deseos, sus expectativas y todo ello se frustra con la ausencia injustificada en la vida de sus dos hijos de casi cinco años de edad.”

“Si bien la dedicación y responsabilidad debería ser igualitaria respecto de la crianza, educación y manutención de ambos niños en cuanto a los roles de su madre y de su padre, cuando existe una apoyo full time de la primera y un desapego total por parte del segundo, al ser prácticamente imposible imponer aquello jurídicamente, esta falta tiene que compensarse con una mesada acorde que al menos supla el aludido desentendimiento y “recompense” mínimamente a su guardadora por las responsabilidades casi totales que tiene en relación a los niños.”

Conclusiones. 

Finalizando este artículo, la intención que motivó el mismo es demostrar que las acciones o inacciones tienen sus consecuencias legales, y que la impunidad no se la puede aceptar, ni mucho menos permitir  sentirnos devastados por la misma, existe la justicia, y es necesario bregar por el cumplimiento de los valores que ella acarrea.

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